Les gouvernements ont-ils le droit de fouiller dans les données des individus et des entreprises et même d’autres gouvernements au nom de la sécurité nationale ?

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Pour la première fois de sa vie, il comprit que lorsque l’on désirait garder un secret on devait aussi se le cacher à soi-même.

George Orwell, 1984, Gallimard, 1976

 

Avoir le droit implique deux choses distinctes, souvent complémentaires :

  •  Que l’on ait la reconnaissance d’une légalité d’action[1] et/ou ;
  •  Que l’on ait la capacité et la légitimité d’agir[2].

 

De cette clarification sémantique, il découle que les gouvernements ont le droit de fouiller dans les données de quiconque en arguant des objectifs de sécurité nationale, sous réserve de la législation en vigueur.

Mais posséder ce droit ne signifie nullement que la manière avec laquelle on l’exerce soit moralement acceptable ou dénuée de toute critique.

 

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La fouille des données privées (individus et organisations) est généralement régie par un solide encadrement juridique (la légalité). De la Loi antiterroriste canadienne[3] à celles fédérales sur la protection de la vie privée[4] en passant par le Patriot Act[5] américain et britannique[6], il existe un cadre législatif élaboré afin de permettre aux acteurs du renseignement en charge des questions de sécurité de mener à bien leurs activités.

Cette reconnaissance de la légalité de surveiller est soumise habituellement au contrôle judiciaire, c’est-à-dire au pouvoir des juges d’autoriser ou non de telles actions (ordonnances de la Cour), de valider les prérogatives législatives, de délimiter juridiquement l’étendue des opérations (jugements).

C’est dans cette mesure qu’il est fréquent de voir les tribunaux se prononcer contre des dispositions législatives en matière de sécurité nationale considérées comme anticonstitutionnelles parce que violant les droits et libertés des citoyens[7] ou outrepassant l’intention du législateur[8].

 

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Néanmoins, comme tout système perfectible, il subsiste des zones grises dans lesquelles les organismes de sécurité nationale peuvent agir[9], selon la réalité et l’urgence de la menace (la légitimité). 

À bien des égards, ces lieux juridiquement flous offrent une marge de manœuvre qui est de facto largement exploitée.  Ce qui pose – malgré la légalité, la capacité et la légitimité de la surveillance – la question de l’acceptabilité démocratique ainsi que du caractère moral de ce droit d’intrusion dans la sphère privée de tout un chacun.

 

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Lorsque l’affaire Snowden éclate en juin 2013, l’onde de choc est telle que le monde entier se réveille conscient de sa mise sous surveillance globale par les agences de renseignement américain et britannique.

Surveillance dont personne n’échappe. Gouvernements (amis ou ennemis), organisations internationales (ONU, Conseil de l’Europe), dirigeants politiques (Angela Merkel, Ban Ki Moon), personnalités d’envergure, l’espionnage tous azimuts que révèle Snowden – espionnage qui ne semble pas s’être arrêté comme l’illustre les informations rendues publiques par Wikileaks en février dernier  – ébranle en même temps qu’il instaure le débat sur la validité démocratique et morale de la collecte des données privées menées pour assurer la sécurité de la société.

 

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La difficulté des échanges sur le sujet réside dans le sens relatif[10] (idéologique, politique) que l’on donne à la sécurité nationale.

Mais aussi ce que chacun est prêt à concéder comme libertés dans la lutte contre le terrorisme[11] (subjectif) ou simplement ce qu’il est prêt à sacrifier pour se sentir (élément psychologique) ou être en sécurité (actions).

Également, du fait que parler de moral oblige à s’intéresser aux notions complexes du bien et du mal. Un exercice périlleux car ces conceptualisations sont peu universelles, produits de constructions philosophiques, spirituelles et culturelles. Exercice auquel je ne souhaite pas dans ce billet me livrer. 

 

La contiguïté de deux concepts dont l’essence est proprement contestée resserre le corset généré par le caractère insoluble du débat. Une raison majeure justifie ce sentiment. Elle tient à la nature de l’État qui recouvre à la fois une idée, une institution et une base physique.

Thierry Balzacq, « Qu’est-ce que la sécurité nationale ?. », Revue internationale et stratégique 4/2003 (n° 52) , p. 33-50

 

Par contre, je pense que si la sécurité nationale est l’ensemble des moyens (législatifs, financiers, logistiques, humains) que l’État se dote afin d’exercer sa fonction régalienne de protection des individus contre des actes hautement répréhensibles menaçant les fondements, les valeurs démocratiques, alors légitimement et légalement celui-ci a le droit de s’introduire dans les données privées de tous.

 

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Seulement, ces moyens doivent être publicisés, débattus dans leur totalité et de manière transparente dans l’espace public, maintenus sous contrôle d’un pouvoir judiciaire véritablement libre et indépendant qui s’assure de la préservation (le respect) des libertés fondamentales[12].

C’est un équilibre essentiel[13], pas si évident à trouver, et donc qui nécessite entre autres choses une plus grande vigie-citoyenne, c’est-à-dire de tous, vous et moi.

 

 

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La « Pieuvre » de la Cybersurveillance de la NSA, source: Le Monde.

 

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Notes

[1] Jouir de l’autorisation de pouvoir réaliser quelque chose conférée par une autorité (L’Internaute, http://www.linternaute.com/dictionnaire/fr/definition/avoir-le-droit/, page consultée le 16 février 2016)

[2] Avoir le pouvoir et la légitimité de faire quelque chose (L’Internaute, http://www.linternaute.com/dictionnaire/fr/definition/avoir-le-droit/, page consultée le 16 février 2016)

 

[3] Loi antiterroriste du Canada, http://www.justice.gc.ca/fra/jp-cj/sn-ns/loi-act.html, page consultée le 16 février 2016

[4] Les lois fédérales du Canada sur la protection de la vie privée, Parlement du Canada, http://www.bdp.parl.gc.ca/content/lop/researchpublications/prb0744-f.htm, page consultée le 16 février 2016

[5] USA Patriot Act, Wikipédia, http://fr.wikipedia.org/wiki/USA_PATRIOT_Act, page consultée le 16 février 2016

[6] Terrorism Acts, Wikipédia, http://en.wikipedia.org/wiki/Terrorism_Acts, page consultée le 16 février 2016

[7] « La Loi antiterroriste fédérale contestée en cour », Ici Radio Canada, 21 juillet 2015, http://ici.radio-canada.ca/regions/ontario/2015/07/21/001-contestation-tribunaux-loi-antiterroriste-association-libertes-civiles.shtml, page consultée le 16 février 2016

[8] « Une disposition-clef de la loi antiterroriste britannique jugée illégale », Le Monde, 19 janvier 2016, http://www.lemonde.fr/pixels/article/2016/01/19/une-disposition-clef-de-la-loi-antiterroriste-britannique-jugee-illegale_4849820_4408996.html, page consultée le 16 février 2016

[9] Comme le souligne Jean Leclair de la Faculté de Droit de l’Université de Montréal : « Une telle latitude permet au SCRS [Service Canadien de Renseignement et de Sécurité] et aux autres agences policières autorisées à l’assister de poser des gestes illégaux qui ne seront jamais connus du public, l’audience se tenant à huis clos et les jugements demeurant confidentiels par crainte de diffusion d’informations importantes. En outre, le juge qui accordera l’autorisation ne saura jamais si le SCRS s’en est tenu à la lettre de son mandat. Seul un éventuel scandale pourra révéler les failles du système. » De plus, « ce concept extrêmement obscur, plus large encore que celui de « menaces envers la sécurité du Canada », inclut toute « activité qui porte atteinte à la souveraineté, à la sécurité ou à l’intégrité territoriale du Canada (…), notamment (…) entraîner un changement de gouvernement au Canada ou influer indûment sur un tel gouvernement par l’emploi de la force ou de moyens illégaux (…) et entraver le fonctionnement d’infrastructures essentielles (…). » Les souverainistes, les « carrés rouges », les environnementalistes et les autochtones qui cherchent respectivement à entraîner un changement de gouvernement au Canada, à influer sur un tel gouvernement par l’emploi de moyens illégaux et à entraver le fonctionnement d’infrastructures essentielles (pensons aux pipelines) sont tous susceptibles de faire l’objet d’un tel échange d’informations. […] ce qui signifie qu’une protestation non autorisée aux termes d’un règlement municipal ou une grève non autorisée par le Code du travail serait toutes deux visées par celle-ci. » – Jean Leclair, « Pourquoi les Québécois devraient-ils regarder de près le projet de loi antiterroriste ? », http://droit.umontreal.ca/fileadmin/fichiers/PDF/professeurs/J_Leclair/Leclair_Jean.pdf, page consultée le 16 février 2016

[10] « Définir la « sécurité » n’est pas sans péril. Non pas tant à cause de son insertion dans la plupart des domaines de la vie sociale, mais surtout parce que le concept est lui-même susceptible d’être connoté idéologiquement. Cette tonalité idéologique, qui empêche tout réel consensus à son sujet, l’élève au rang de « concept essentiellement contesté » – Thierry Balzacq, « Qu’est-ce que la sécurité nationale ?. », avril 2003, Revue internationale et stratégique, n° 52, p. 33-50

[11] Dan Schiller, « Géopolitique de l’espionnage », Le Monde Diplomatique, novembre 2014, http://www.monde-diplomatique.fr/2014/11/SCHILLER/50926, page consultée le 16 février 2016

[12] Zygmunt Bauman, Didier Bigo, Paulo Esteves, Elspeth Guild, Vivienne Jabri, David Lyon, R. B. J. (Rob) Walker, « ‪Repenser l’impact de la surveillance après l’affaire Snowden : sécurité nationale, droits de l’homme, démocratie, subjectivité et obéissance‪. », février 2015, Revue Cultures & Conflits, n° 98, p. 133-166

[13] « Nous sommes favorables à l’établissement de seuils plus appropriés afin que l’information personnelle soit communiquée non pas simplement si elle « se rapporte » au mandat de l’institution destinataire, mais uniquement si elle est « nécessaire » à son mandat ou « proportionnelle » à son besoin en matière de sécurité nationale » – Allocution prononcée par Daniel Therrien, Commissaire à la protection de la vie privée du Canada,  http://www.priv.gc.ca/media/sp-d/2015/sp-d_20151112_f.asp, page consultée le 16 février 2016

 

Ils ne se révolteront que lorsqu’ils seront devenus conscients et ils ne pourront devenir conscients qu’après s’être révoltés.

George Orwell, 1984, Gallimard, 1976

 

 

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Quatre ans après l’arrêt Tele2 Sverige et Watson par lequel elle a jugé que les États membres ne pouvaient imposer aux fournisseurs de services de communications électroniques une conservation générale et indifférenciée des données de navigation des usagers des réseaux numériques, la Cour de Justice de l’Union européenne confirme en grande partie sa jurisprudence. En limitant rigoureusement les possibilités de surveillance massive des réseaux et en posant de solides exigences s’agissant du contrôle de cette surveillance, elle invite nombre d’États – au premier rang desquels la France – à renforcer significativement l’encadrement de l’activité de leurs services de renseignement.

« Si l’on s’en tient à la classification aristotélicienne des disciplines de l’esprit, le Droit est un art. Mais un art particulier, dont la fonction éminemment démocratique requiert davantage de réalisme que de lyrisme, a fortiori lorsqu’il s’agit d’encadrer les atteintes les plus importantes à nos libertés. Depuis le début du siècle, le développement exponentiel des technologies de l’information et de la communication a conduit à la mise en place, par les services de renseignement de la plupart des États européens, de dispositifs de surveillance de masse des échanges informatiques de leurs citoyen-e-s. Face à l’atteinte considérable à la vie privée que constitue cette captation occulte, générale et indifférenciée de notre activité électronique, il n’est pas inutile de voir la Cour européenne des droits de l’homme rappeler que « le risque d’arbitraire apparaît avec netteté là où un pouvoir de l’exécutif s’exerce en secret », car il s’agit d’un « domaine où les abus sont potentiellement si aisés dans des cas individuels et pourraient entraîner des conséquences préjudiciables pour la société démocratique tout entière ». Toutefois, ces pétitions de principe apparaissent de bien faible portée lorsque, dans le même temps, la Cour considère que le choix de mettre en œuvre un dispositif de surveillance de masse des échanges informatiques relève de la marge d’appréciation des États. Si le juge de Strasbourg veille à l’existence de garanties adéquates et effectives contre les abus, il admet qu’elles puissent être insuffisantes pour peu que « dans l’ensemble », le risque d’arbitraire apparaisse réellement prévenu. Une telle grille de lecture qui l’a conduit à valider sans aucune réserve le système de surveillance suédois – dont le cadre juridique est certes protecteur des libertés – et à ne censurer que marginalement son homologue britannique – lequel l’est beaucoup moins -.

C’est dans ce contexte que la Cour de Justice de l’Union européenne était conduite, sur questions préjudicielles du Conseil d’État français, de la Cour constitutionnelle belge et de l’Investigatory Powers Tribunal anglais, à se prononcer sur la conformité au droit européen des législations nationales permettant de conserver de manière généralisée ou indifférenciée les données des utilisateurs d’internet relatives au trafic et à la localisation. Sa décision était d’autant plus attendue que si elle avait, en réalité, déjà jugé que les États membres ne pouvaient imposer aux fournisseurs de services de communications électroniques une telle obligation de conservation, la pression de certains gouvernements pour l’inflexion de sa jurisprudence était tout aussi grande. Une pression à laquelle la Cour aura heureusement su, en grande partie, résister : en limitant rigoureusement les possibilités de surveillance massive des réseaux numériques (I) et en posant de solides exigences s’agissant du contrôle de cette surveillance (II), elle invite nombre d’États, dont la France, à renforcer significativement l’encadrement de l’activité de leurs services de renseignement. »

Vincent Sizaire« Savoir resserrer les mailles du filet  »La Revue des droits de l’homme [En ligne], Actualités Droits-Libertés, mis en ligne le 28 novembre 2020

2 réflexions sur “Les gouvernements ont-ils le droit de fouiller dans les données des individus et des entreprises et même d’autres gouvernements au nom de la sécurité nationale ?

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