Le Droit est et doit être Moral

La qualification du droit n’est pas un jugement moral (elle ne dit pas que les normes ou les règles sont justes ou injustes, encore moins que l’on leur doit obéissance), elle ne fait qu’établir ce qui est ou non juridique (valide juridiquement) par rapport à un tout normatif (un ensemble de règles, de normes) constituant le droit.

C’est uniquement avec ou à partir de cette qualification qu’il est possible d’affirmer que ce droit est juste ou injuste. De telle sorte que, à partir de cette conceptualisation juspositiviste du droit élaboré par la théorie du droit, le droit d’un Etat autoritaire, édicté par un gouvernement génocidaire, ou d’un État illibéral (démocratique ou pas) est aussi juridiquement valide qu’un autre tant qu’il est qualifié du point de vue interne comme tel par une autorité habilitée ou qu’il est efficace.

Il se pose après la question de la valeur d’un tel droit, question qui n’est plus juridique, mais politique idéologique et d’ordre moral (voire relevant du jugement moral).

Dans cette conceptualisation, les individus – sujets de droit – sont relativement et non absolument obligés de se conformer au droit. Le droit est relativement obligatoire, il est prescriptif dans le sens qu’il recommande le respect des dispositions juridiques (sous peine par exemple de sanction), même si certains textes juridiques sont formulés en un mode impératif (ou en des termes de la même nature) leur caractère obligatoire est juridiquement relatif.

C’est un doit être, et l’être comme une conformité effective du sujet à la prescription est de l’ordre de la contingence. On présume que le sujet de droit se conformera à une telle prescription, mais on n’est pas à même de le prédire ou d’en être certain puisqu’il est presque impossible de s’en assurer complètement et en tout temps – le sujet de droit étant également une autonomie de la volonté. Le droit ne commande pas absolument.

En revanche, les préceptes moraux, ceux qui sont par exemple catégoriques dans le sens kantien, commandent absolument. Le respect de leur caractère obligatoire ne laisse pas de marge de liberté à l’agent moral qu’est l’individu (la morale est par essence un déterminisme, il y a plus qu’une présomption d’obéissance il y a une certitude d’obéissance).

Ainsi, la théorie du droit et les théoriciens du droit n’ont pas ni à ordonner ni à recommander une obéissance au droit (de fait, une soumission au pouvoir – politique, au régime autoritaire par exemple), ce qui consiste à sortir du droit, mais simplement à expliquer en formulant des propositions de ce qui est ou non du droit (la théorie du droit se veut seulement descriptive du phénomène juridique).

Cette position s’oppose à celle de l’idéologie positiviste pour laquelle il faut obéir au droit tel que posé si l’on estime qu’il est juste (c’est la position notamment de l’école française de l’exégèse), ou bien – indifféremment des questions du juste et de l’injuste – parce qu’il est bonnement du droit. L’idéologie positiviste a ainsi des accointances avec le jusnaturalisme (qui énonce des jugements de valeur et des prescriptions).

En somme, une définition du droit en adoptant le schème positiviste c’est donc choisir entre les positivismes et se poser la question de savoir ce qu’est véritablement un juspositiviste (Ross qualifiait Kelsen de quasi-positiviste à cause de la norme fondamentale – la Grundnorm kelsénienne, signifiant par là que le théoricien positiviste des normes était en fin de compte jusnaturaliste; Bentham – considéré par certains positivistes revendiqués à l’instar de Hart comme le probable père du positivisme juridique – ne serait pas totalement positiviste).

Néanmoins, la particularité épistémologique générale et commune entre eux est d’avoir une approche dite scientifique du droit calquée sur les modèles des sciences de la nature, ainsi de faire la distinction entre la science juridique (science du droit) – une connaissance empirique – et le droit qui en est l’objet – extérieur.

C’est uniquement analyser le droit tel que posé par les autorités (législateur, juge). C’est éventuellement faire le choix entre le normativisme (qui se veut un modèle de science empirique tout en ayant un objet – la norme – qui n’est pas en soi empirique puisque qu’elle est dans la pensée kelsénienne une (pré)supposition) et le réalisme juridique (pour lequel la science du droit est empirique mais le droit est réduit à un ensemble de faits dit sociaux, notamment les attitudes des juges).

 

 

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De nos jours, la philosophie du droit – celle qui se rattache au schème positiviste – sans chercher à s’interroger sur la conformité des solutions juridiques aux principes moraux et aux questions d’éthique tend à réfléchir sur les présupposés philosophiques des solutions juridiques (les solutions de fond) et les causes (les raisons) conduisant à modifier les concepts matériels (tel que le concept de citoyenneté par exemple face à l’émergence du concept de cosmopolitisme).

Par exemple sur les sujets contemporains que sont le droit à la vie, la liberté de disposer de son corps, la bioéthique, le développement des technologies ainsi que la généralisation de leur utilisation créant de nouvelles problématiques touchant une pluralité de domaines du droit à l’instar du droit international humanitaire avec l’utilisation des drones dans les conflits armés – soulevant des enjeux d’imputabilité et de responsabilité, la notion de la vie privée, etc.

L’évolution contemporaine de ces concepts rendant quelquefois obsolètes leurs définitions traditionnelles ou classiques, les nouveaux enjeux posés par la contemporanéité dans laquelle les changements technologiques ou socio-politiques voire économiques sont continus rapides et dans une certaine mesure disruptifs.

Cette évolution rend illisible la réalité : hyper-modernité, post-modernité, les Nords et les Suds, monde post-statocentriste, monde post-westphalien, monde transnational, monde du global et des mondes à part, le nouvel ordre (désordre) mondial, etc.

Les transformations subies par la forme et la structure conventionnelle du droit en raison de cette évolution demandent une nécessaire mutation paradigmatique des jusnaturalismes et des positivismes, mais aussi l’adoption d’une posture épistémologique relativement adéquate. On lit de plus en plus que la pluridisciplinarité, la transdisciplinarité, le décloisonnement, la pensée complexe de Morin, sont le nouveau mainstream. Tant mieux.  

Pour ce qui est du droit, il faut saluer l’émergence d’un nouveau réalisme juridique, la place prise par l’interprétativisme, et toutes les autres voies théoriques et analytiques qui même si elles suscitent la controverse, elles remplissent un rôle essentiel : bousculer les modèles paradigmatiques « canoniques » qui sont avec le temps sont devenus des emmurements, des mouroirs de l’esprit, et au fond des entités contre-nature à la nature même de la science. Pour dire, la science n’est pas un fondamentalisme.

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