Qu’est-ce que le « droit »?

Une partie des théoriciens d’inspiration positiviste considère que le droit comme ce qui est (un ensemble d’actes de volonté, d’énoncés, auxquels on attribue une signification dite objective, ou un ensemble de faits sociaux cohérents tels qu’observés) doit être analysé à partir de l’expérience juridique (comment il se manifeste dans la pratique juridique) et selon une méthode scientifique qui se voudrait pure – c’est-à-dire dépourvue non seulement de jugement de valeur (principe wébérien de neutralité axiologique) mais aussi de toute abstraction et généralisation qui serait spéculative (comme c’est le cas de la philosophie du droit des philosophes consistant à rechercher des solutions aux problèmes juridiques dans les oeuvres des philosophes et non dans l’expérience juridique).

Le jusnaturalisme entretient une relation de proximité avec la métaphysique et ne nie pas tout l’arrière-plan idéologique qu’une telle proximité dit; tandis que le juspositiviste se situe dans une opposition (quasi radicale) des démarches métaphysiques des écoles du droit naturel. C’est le cas du positivisme kelsénien dont la théorie du droit – qui n’est pas seulement une théorie du droit positif mais la théorie du droit positif car elle est “la théorisation la plus achevée du positivisme juridique” (Amselek) – se voulait pure.

Pour une autre partie des théoriciens d’inspiration jusnaturaliste (Villey), il est difficile d’appréhender le droit sans sortir du cadre juridique (des actes de volonté et d’autorité posés tels que posés et observés dans l’espace juridique, par exemple dans les tribunaux ou dans les textes juridiques). Dewey concevait le droit en tant phénomène social en lui-même qui devrait être vu comme un intervenant dans la complexité des autres activités ou phénomènes sociaux, mais aussi un processus social. Le droit pour Dewey ne saurait ainsi être réduit à simplement quelque chose qui peut être dit, fait ou effectué, à un moment donné. Dans une autre perspective, pour certains théoriciens il est difficile d’analyser le droit sans sortir de l’intra-muros juridique (de l’entre-soi des juristes compris comme une communauté d’interprètes non authentiques du droit, des praticiens du droit à l’instar des juges qui sont selon la pensée kelsénienne les interprètes authentiques du droit). La raison principale évoquée pour justifier cette nécessité est que le droit tire sa source de principes extra-juridiques (par exemple le principe de dignité de la personne humaine) qui sont principalement des questionnements philosophiques, moraux, politiques.

C’est dans cette mesure que pour cette partie des théoriciens jusnaturalistes, comprendre ce qu’est le droit (détermination de l’essence du droit) c’est concevoir une nature de la personne humaine à partir de laquelle il est possible d’en déduire des règles justes, ces règles sont des valeurs protégées par le droit dans la diversité des systèmes juridiques. Pour cette franche de théoriciens – pratiquant la philosophie du droit des philosophes – ce qu’est le droit ne consiste pas à l’élaboration d’un concept de droit qui permette de saisir le phénomène juridique comme un ensemble complexe de normes ou de faits sociaux dont il s’agit d’en déterminer les propriétés, ce qui signifie procéder à une seule description des pratiques juridiques (manifestant relativement une quasi indifférence au contenu des normes juridiques). Ce qu’est le droit est pour eux aussi le contenu normatif (qui est autant juridique que moral) contrairement à la conviction des théoriciens juspositivistes – qui loin de se satisfaire de la simple description des modes de raisonnement juridique réels cherchent également à construire des critères d’une science du droit conforme aux modèles élaborés par la philosophie des sciences.

De cette opposition entre jusnaturalisme et juspositivisme (pour ce dernier, les questions du juste et de l’injuste, encore moins la théorie sociale, le contexte historique ou une approche historiciste, l’idéologie, la sociologie, ne sont pas indispensables pour expliquer le phénomène juridique en action – comme appliqué par les autorités compétentes et suivi par les sujets), la question d’une définition pure du droit – c’est-à-dire objective et satisfaisante – comme préalable à toute réflexion demeure un point d’interrogation, pour dire une quasi impossibilité. Il en découle que tenter de définir le droit, c’est prendre position. Une position qui n’est pas seulement épistémologique, elle est avant tout idéologique, voire une sensibilité. Définir le droit c’est forcément adopter certains présupposés et requérir à des concepts choisis d’après des orientations de tous ordres (philosophiques notamment), définir ce qu’est le droit c’est ainsi s’obliger à ne pas être neutre.

 

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Définir le droit par la description des normes juridiques c’est choisir entre une pluralité de définitions possibles de la norme juridique. Définir le droit comme d’abord du droit naturel c’est choisir entre les définitions de plusieurs écoles de pensée. Par exemple, choisir entre l’école du droit naturel et celle du droit naturel moderne. Pour la première, d’inspiration aristotélicienne, le droit n’est pas un ensemble de règles mais une chose (monisme) qui contribue à l’ordre social harmonieux et spontané tout étant indépendant de l’intervention volontaire des êtres humains. Il s’en suit que le droit n’est pas un objet analogue à une proposition mathématique, encore moins à un objet des sciences de la nature; il est animé, intentionnel, et interactionnel.

Pour un auteur jusnaturaliste comme Villey, cette chose est les relations justes entre les êtres humains, et elles ont une existence réelle (comme un ensemble de valeurs objectives et connaissables) sans qu’elles ne soient ni voulues ni pensées par les personnes. Pour découvrir ce droit dit naturel, il convient par la jurisprudence de procéder par induction et d’adopter sa formulation sur le mode indicatif.

Pour la seconde, l’école du droit naturel moderne, influencée par la philosophie nominaliste, l’individu est la seule réalité, en tant que personne humaine (nature humaine) chacun possède des droits qui sont qualifiés de subjectifs. De tels droits subjectifs peuvent être découverts par exemple en mobilisant la raison, en examinant la nature humaine; de telle sorte que ce n’est pas le pouvoir politique qui en est la source mais il a plutôt le devoir de les consacrer, et tous êtres humains peuvent non seulement les revendiquer mais également les faire valoir contre le politique – le jusnaturalisme est par cette conception du droit à l’origine de la doctrine des droits humains ou des droits de l’homme.

Les deux écoles jusnaturalistes ont néanmoins un trait commun, c’est le dualisme – c’est-à-dire que le droit naturel (de nature immanente) est distinct du droit positif (ce dernier émane des actes de volonté des individus). Ce dualisme est la différence fondamentale avec le juspositivisme pour qui le seul droit valable est celui qui existe, et il existe parce qu’il est le produit des actes de volonté tels que posés par les individus. Si le juspositivisme nie tout droit naturel, le jusnaturalisme lui reconnaît l’existence du droit positif mais considère qu’il est hiérarchiquement en-dessous du droit naturel (et donc que le droit positif doit s’y conformer). Le droit naturel fonde le droit positif ou le droit ne peut être posé qu’en vertu du droit naturel, ce qui en fait un instrument de mesure du droit positif (pour certaines doctrines jusnaturalistes). Il s’en suit que pour le jusnaturalisme (tout au moins pour certaines doctrines jusnaturalistes), une norme juridique contraire à la morale (ou une valeur morale objective) n’est pas une norme juridique obligatoire, voire elle n’est même pas une véritable norme juridique.

De façon opposée, pour le juspositivisme une norme juridique contraire à la morale reste une norme juridique obligatoire et même une norme juridique ne saurait être fondée par une norme morale – puisque, dans une perspective normativiste, seule une norme juridique fonde une autre norme juridique, donc que la morale et le droit sont deux ordres distincts qui doivent être séparés ou qu’il n’est pas indispensable pour valider le caractère relativement obligatoire d’une norme juridique de faire un détour par la morale.

En outre, en souhaitant définir le droit l’on choisit l’un ou l’autre schème de pensée (jusnaturalisme ou juspositivisme), l’on ne peut se contenter d’affirmer uniquement une ontologie ou de décrire une réalité, il importe de se demander qui sont les destinataires du droit (l’individu, le juge, le législateur, le praticien, le savant-théoricien?), de quel droit (naturel ou positif) et pour quelle(s) raison(s)? Cet exercice permet d’expliquer, de comprendre, pourquoi le droit, quel est son usage ou sa fonction (ses usages, ses fonctions), qui en sont les auteurs et les acteurs; en d’autres mots la question des destinataires du droit introduit celles sur l’autorité du droit, la légitimité de l’autorité (autant de l’objet qu’est le droit que celle de celui habilité à dire qui dit le droit), la légitimité des commandements (les normes, les règles), la justification de l’obéissance ou de l’obligation objective de l’obéissance, le caractère absolu ou relatif des prescriptions du droit (et ses éventuelles relations avec les prescriptions morales), entre autres choses. En effet, si l’on s’ancre dans la doctrine jusnaturaliste thomiste (Saint Thomas d’Aquin) le droit naturel est d’abord destiné au législateur (Saint Thomas 1860) qui en élaborant le contenu normatif a l’obligation de s’inspirer des principes d’un tel droit, et dans le cas où celui-ci fait défaut de s’en inspirer les individus sont tout de même tenus d’obéir aux normes en vigueur.

Mais, si l’on adopte une doctrine jusnaturaliste hobbesienne, le droit naturel a pour destinataires les individus (sujets de ce droit), toutefois ce droit (avec ou non un contenu normatif) est le fondement de la légitimité du législateur de telle sorte que les sujets doivent obéir à ses commandements. Les doctrines thomistes et hobbesiennes sont contredites par la doctrine jusnaturaliste lockéenne d’après laquelle le droit naturel a pour destinataires les individus et qu’un droit naturel avec un contenu normatif (les droits subjectifs) est opposable au législateur (autrement formulé, que les individus peuvent les faire valoir légitimement, et ce, contre le législateur).

Cette question du destinataire du droit est indissociable de celle de la légitimité de l’autorité et également de la validité juridique de la règle (ou de la norme) qui elle fonde son caractère obligatoire, justifie le devoir d’obéissance des sujets. En effet, pour certaines doctrines jusnaturalistes, le droit positif (comme un ensemble de règles légales) qui contredit le droit naturel n’est pas juridique (n’a pas de validité juridique), dès lors un sujet qui par sa raison constate cette contradiction a la légitimité de lui désobéir voire même le devoir de désobéissance. Pour certaines doctrines jusnaturalistes, il n’est pas nécessaire de constater que l’ensemble normatif (le droit positif dans son ensemble) est en contradiction avec le droit naturel (en violation manifeste et intolérable) pour que le devoir du refus d’y être assujetti et de s’y assujettir soit légitimé, il suffit qu’une (seule) règle du droit positif (même si l’ensemble normatif est conforme au droit naturel) soit contraire au droit naturel pour qu’un tel devoir de désobéissance soit légitimement fondé et qu’il soit exercé. Pour certains théoriciens jusnaturalistes, une règle contraire au droit naturel est et demeure valide juridiquement car elle est posée, néanmoins il est du droit du juge de l’écarter. Pour d’autres jusnaturalistes, le droit naturel ne peut ordonner ni l’obéissance ni la désobéissance au droit positif, parce qu’ils estiment en se fondant sur le dualisme kantien (l’être et le devoir être) que le droit naturel relève du devrait être et le droit positif de l’être, deux ordres distincts, deux autorités différentes, et donc que l’existence d’une contradiction ne permettrait que de porter un jugement moral et politique sur le droit positif.

En plus de cette variété de conceptions jusnaturalistes du droit et leurs lectures divergentes sur les implications avec le droit positif (brièvement et précédemment présentées), la question du contenu même du droit naturel (ce qu’est son contenu normatif) – quand il est considéré comme un existant, ce qui n’est pas toujours le cas, et qui pose celle de sa référence à un idéal de justice – reste un sujet sans fin d’une discussion théorique éclectique avec un éventail de propositions plus ou moins contradictoires (ou qui relativement se neutralisent les unes les autres). Une situation qui s’explique par le fait que répondre à cette question c’est adopter une position idéologique particulière, par exemple celle du droit naturel chrétien ou celle du droit naturel national-socialiste, etc. En fin de compte, définir le droit, si on a une sensibilité jusnaturaliste, c’est choisir entre des jusnaturalismes. Cette réalité vaut aussi pour le positivisme ou les positivismes.

En effet, le schème positiviste est aussi celui du divers. Le positivisme est soit considéré comme une science du droit, soit une théorie générale du droit (Kelsen), ou bien encore une idéologie (l’idéologie dite positiviste). Définir le droit, c’est épouser un de ces aspects du positivisme qui n’entretiennent pas nécessairement de relations entre eux. Toutefois, suivre une approche positiviste du droit (dans une quête de sa définition) c’est avant tout refuser d’adhérer à la thèse du cognitivisme éthique (qui croit qu’il existe des valeurs objectives et connaissables telles que celles relatives au juste, à la justice). L’argument principal d’un tel refus est dicté par la loi de Hume – c’est-à-dire qu’en toute logique, en faisant preuve de cohérence, il n’est pas possible d’inférer un être (is) un devoir-être (ought), et vice versa. Formulé différemment, on ne peut déduire un devoir-être de ce qui est, ou faire découler un devoir-être de être. On ne peut dire d’une chose qu’elle est, et dire qu’elle devrait être (inversement). Ce qui est dit la connaissance que l’on en a, cette connaissance est accessible à tous, ou que tous pourraient l’expérimenter ou en faire l’expérience par un même procédé et en arriver objectivement à la même conclusion qu’effectivement ce que l’on dit qui est l’est réellement. C’est une exigence scientifique fondamentale (dissocier le spéculatif de l’empirie).

Or, l’éthique ou la morale particulièrement sont des valeurs subjectives (individuelles ou partagées par un groupe spécifique d’individus), elles peuvent être ou ne pas être, si l’on dit qu’elles sont cela implique qu’elles sont pareilles pour tout le monde, seulement de par leur nature ce n’est pas le cas, elles sont donc une réalité à la fois hypothétiques et relatives – un devrait-être comme une proposition, ou dans le cas d’un commandement moral un doit-être comme une prescription. Les valeurs sont subjectives, ce qui est juste ou injuste est une question de préférence (de sens propre à la subjectivité de tout un chacun, notamment), en ce sens une action juste n’a pas réellement la propriété d’être juste (elle peut en réalité être injuste).

Ainsi, puisqu’il est impossible de dire que de telles valeurs existent objectivement et qu’elles sont connaissables (comme l’affirme précisément le jusnaturalisme) sans enfreindre à la loi de Hume, sans causer certaines entorses à l’exigence scientifique, concevoir une définition du droit signifie décrire le droit tel qu’il est posé par les êtres humains (les autorités politiques par exemple) dans la spécificité de l’ordre juridique auquel les normes appartiennent. Une telle définition du droit exclut toute considération de la morale, du droit naturel. Le positivisme est autant positivité du droit que philosophie positiviste.

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