Bien-être Humain & Bien-public Commun – Question(s) théorique(s) de droit

Le nouveau réalisme juridique adopte une approche interdisciplinaire de l’analyse du droit parce que ce courant de pensée considère que l’ère contemporaine connaît des interactions complexes et croissantes entre le droit, le social, les structures institutionnelles, le comportement individuel politique, rendant peu pertinents les cadres théoriques proposés par le formalisme du néoclassicisme juridique et économique.

A la critique qui se pose la question de l’opportunité d’un nouveau réalisme juridique, celui-ci répond en soulignant que l’ancien réalisme juridique (old legal realism) fût une réaction contre le formalisme juridique (théorie descriptive et théorie normative) en même temps qu’une réponse trouvée aux défis de son époque (confronté aux enjeux de l’expérience de l’existence. A celle qui lui reproche son interdisciplinarité, il fait remarquer que l’ancien réalisme a fait notamment de la psychologie cognitiviste, les motivations psychiques et morales des faits sociaux ou des phénomènes juridiques, un élément central de son paradigme (Nourse, Schaffer, Holmes).

Ce nouveau réalisme juridique proche de la philosophie pragmatiste américaine (James) – principalement le pragmatisme juridique deweyien (Dewey, Sleeper) – se veut une réponse aux problèmes contemporains s’articulant autour du bien-être social (globalisation, pauvreté – Mbonda; injustices et inégalités sociales – Rawls, Gauthier, Fraser; Audard, mérite et justice – Sen, Young; droit cosmopolite et droit à la migration – Wihtol de Wenden; Demelemestre; discriminations, questions de genre, droits humains et bien-être social, primauté du laissez-faire économique et les questions d’équité, populismes (Godin) et illibéralismes, démocratie et gouvernance – Fernandez Garcia, Petithomme, etc.) et du principe de responsabilité (Jonas).

Le bien-être social entendu dans son sens commun, c’est-à-dire “as public policy, the good of the collective body” (Cardozo); un propos qui fait écho à celui de Louis XIV pour lequel la loi doit être droite et “toujours dirigée au bien public” (Rousseau).

Dans cet ordre de choses, il établit le lien entre une description du droit tel qu’il est en tant que fait social (évolutif) dans un corps social (aux constants changements) et comme il devrait être (du point de vue normatif) (Suchman, Mertz). En ce sens, ce nouveau réalisme juridique se trouve en résonance avec une certaine conceptualisation instrumentale, socio-juridique, et éthique du droit (Cardozo).

Ainsi, pour ce courant de pensée, la loi et la réalisation du bien-être social ou humain ne sont pas dissociables d’une définition empirique (réaliste) du droit, une définition en même temps descriptive et prescriptive (Mertz) – comme en témoigne la théorie sociale du droit (et la sociological jurisprudence) (Tamanaha, Hawkins) élaborée dans cette perspective pragmatiste, voulant incorporer dans le même cadre conceptuel le droit naturel et les différentes théories positivistes (Tamanaha) tout en se positionnant comme rivale du jusnaturalisme et du juspositivisme (Tamanaha). Le nouveau réalisme juridique assume ainsi le non-respect de la loi de Hume car il est imposé par la nature singulière des réalités contemporaines et les réponses insuffisantes, non-satisfaisantes, apportées aussi bien par les théories critiques de la gauche radicale (Tamanaha, Papke) que par le néoclassicisme juridique et économique que (Nourse, Schaffer) :

“Neither simple legal doctrine nor simple economics will solve the grave problems facing us. […] Neither law and economics in its neoclassical form nor critical legal studies is capable of responding to the current crisis. […] We need a framework of law strong enough to restrain human weakness and irrationality but supple enough to allow people to govern themselves, a framework supported by scholarly agenda that provides new analytic and theoretical tools to understand [the] world […]”

Le droit dans ce nouveau réalisme juridique n’est pas imperméable aux influences extra-juridiques que sont les comportements du corps social, les attitudes des individus et leurs subjectivités, le contexte social et les actions politiques, les transformations sociétales et le développement économique (Schaffer).

Il importe donc de procéder à un renouvellement de l’empirisme juridique – d’où le choix effectué d’un examen du droit combinant en plus de la psychologie cognitiviste, la science politique, des approches anthropologiques et sociologiques (Macaulay). Ainsi, au sein de ce courant de pensée, il existe une variété de postures épistémologiques (Nourse, Schaffer) : les contextualistes, les béhavioristes, les institutionnalistes.

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