Un énoncé (une loi, une convention) n’a aucun sens. Il n’a aucun sens en soi. Parce qu’il peut tout dire, donc rien dire. Pour qu’il fasse objectivement sens, il importe de l’interpréter.
C’est dans cette idée que l’interprétativisme juridique (Dworkin), comme le nouveau réalisme juridique, constate que le droit n’est pas toujours simplement une question de loi, d’application de la loi.
Ce courant théorique s’oppose au formalisme juridique (Beccaria) – entendu comme une technique judiciaire (ou un mode de raisonnement spécifique au droit, autonome des autres modes de raisonnements) avec sa conception mécaniste du raisonnement juridique (la rationalité juridique modelé par un certain déterminisme aussi normatif qu’interprétatif, les actes des interprètes authentiques que sont notamment les juges n’étant que des actes de connaissance menant à une seule réponse correcte – Leiter).
Pour l’interprétativisme, le formalisme ne parvient pas à observer que le droit ce n’est pas toujours qu’une application de la loi par les juges (la théorie prédictive), c’est aussi un acte de volonté sous influences (normes juridiques applicables, convictions idéologiques, l’activisme judiciaire, personnalité de l’interprète, paramètres extra-juridiques, etc.).
L’objet de l’interprétation est un ensemble d’énoncés auxquels les interprètes habilités (les juges) attribuent une signification objective (ils disent ce que veulent dire les énoncés et cette signification est objective parce qu’elle s’impose à tous les sens subjectifs des individus)
L’interprétation consiste ainsi à attribuer le statut de norme à un énoncé, il n’existe pas de norme sans une interprétation qui donne à un énoncé une signification normative, or cette attribution est un acte de volonté qui dit davantage un choix opéré par l’interprète habilité que simplement le résultat d’une connaissance quelconque.
Cette situation explique pourquoi un même énoncé selon les interprètes peut être compris comme descriptif (décrivant un fait), prescriptif (d’un comportement), ou expressif (l’expression d’un souhait ou d’un désir) (Brunet) – une situation relativement anarchique (Alland).
C’est seulement parce que l’interprétation est un acte de volonté qu’il serait possible d’expliquer les évolutions jurisprudentielles en rupture avec de longues traditions juridiques (qui relativisent ainsi le sacro-saint principe du précédent – stare decisis). L’attribution de signification est donc une affaire de volonté, moins une affaire de raison ou de vérité (Brunet).
C’est entre autres dans cette perspective interprétativiste que l’on peut observer que le droit n’est pas un objet neutre, ou dénué de toute subjectivité. C’est comprendre aussi que l’institution judiciaire est un ensemble de pratiques qui se font dans un système de croyances relativement cohérent de sens et de significations. Et que le droit n’est pas en dehors de toute contingence (comme Hegel le disait le droit n’est pas toujours rationnel).
Cette réalité montre que afin de répondre adéquatement à certaines réclamations les juges s’écartent souvent des règles formalistes d’interprétation niant la marge de liberté (ou de volonté) de l’interprète (notamment dans les cas juridiques quelquefois difficiles que sont par exemple : la vie privée, les peines cruelles et inusitées, les privations de la liberté au nom de la sécurité, le droit à l’avortement, le droit au mariage pour les personnes du même sexe, le droit d’identité de genre, etc.).
Ou dans des cas qui posent des problèmes d’injustice à l’instar de l’iniquité ou des problèmes ayant trait au respect de la dignité humaine. Et c’est l’une des raisons qui explique que les règles formalistes d’interprétation sont de moins en moins généralement peu suivies de nos jours. En fin de compte, la prédictibilité du droit (des décisions judiciaires) est de la sorte une notion relative, tout au moins dans les cas difficiles.
En revanche, cette indétermination du droit (ou cette relative prédictibilité du droit) n’est pas un standard normatif – pour dire, le droit est généralement normativement déterminé (tout au moins dans des cas où sont soulevés des questions juridiques relativement faciles : dans le sens que les significations objectives sont solidement ancrées dans la jurisprudence, certains principes juridiques sont bien établis dans le droit – par exemple, le rejet de crimes contre l’humanité, le rejet de la discrimination raciale et de genre, la condamnation des discours haineux et des actes d’intolérance attaquant l’intégrité de la personne humaine, etc..
Bref, le droit n’est pas qu’un ensemble d’énoncés (de lois, de conventions, d’articles de loi, etc.) qui n’ont aucun sens en soi sans un acte authentique d’attribution de signification objective qu’est l’interprétation judiciaire. Et donc le droit est davantage un ensemble d’interprétations d’énoncés. Ce qui suggère sans non-neutralité (tant sur le plan moral, politique, idéologique, etc.), puisque les juges sont d’abord et avant tout des croyances personnifiées (cela n’empêche guère, faut-il le souligner, qu’ils fassent preuve d’impartialité qui est d’ailleurs au Québec une obligation constitutionnelle dont l’évaluation est aussi stricte que sévère, et qu’ils partagent un présupposé de sens commun dans lequel la rationalité juridique tient une place cruciale).
Autrement dit, les juges ne peuvent pas faire ce qu’ils veulent avec le droit – en même temps comme vu ils font ce qu’ils veulent du droit.
Les 50 Nuances de Dave 