Droit Anthropo-Logique & Droit Liquide

« Article premier

Tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droits. Ils sont doués de raison et de conscience et doivent agir les uns envers les autres dans un esprit de fraternité.

[…]

Article 29

1. L’individu a des devoirs envers la communauté dans laquelle seule le libre et plein développement de sa personnalité est possible.
2. Dans l’exercice de ses droits et dans la jouissance de ses libertés, chacun n’est soumis qu’aux limitations établies par la loi exclusivement en vue d’assurer la reconnaissance et le respect des droits et libertés d’autrui et afin de satisfaire aux justes exigences de la morale, de l’ordre public et du bien-être général dans une société démocratique.
3. Ces droits et libertés ne pourront, en aucun cas, s’exercer contrairement aux buts et aux principes des Nations Unies. »

Déclaration Universelle des Droits de l’Homme, 10 décembre 1948

 

 

« Malheur à l’homme seul, nous préviennent les sociétés traditionnelles.

Bien des populations qu’étudient les anthropologues sont communautaristes. Les droits des groupes y prédominent sur ceux de leurs membres, auxquels ils assurent leur protection.

Celle-ci n’est pas un leurre :

chez les Inuit, le même terme désigne l’ostracisme et le suicide ; l’orphelin et le célibataire sont des êtres amoindris et situés au bas de la hiérarchie sociale. A l’inverse, la Révolution française proclama la déchéance juridique des groupes et valorisa l’individu.

Elle entreprit de le vêtir de droits pour le préserver des atteintes de l’Etat. Mais celui-ci disposait d’une arme acérée :

  • la loi, utilisée contre les pluralismes statutaires et coutumiers.

Le rêve de Siéyès en témoigne :

« Je me figure la loi au centre d’un globe immense ; tous les citoyens, sans exception, sont à la même distance et n’y occupent que des places égales. »

  • Devant la loi, les coutumes devaient fléchir et la jurisprudence s’effacer.

Nous vivons aujourd’hui la fin de ces mythes juridiques modernes.

  • Le rôle de l’Etat est réévalué, sinon contesté ;
  • la prolifération maligne des lois (plus d’un millier par an et autant de décrets) épuise leur autorité ;
  • on s’aperçoit que la coutume anime des relations que notre culture a choisi de privilégier (vie économique et droit des affaires).
  • Enfin, au fardeau inaccepté de l’isolement répondent la montée de la vie associative, les affirmations identitaires et l’influence croissante des groupes dans la vie sociale et juridique.

Mais il est une autre solitude, inaugurée par la modernité. Celle à laquelle nous a livrés la négation d’un monde surnaturel.

Le Code civil ignore la religion ; un siècle plus tard, Planiol a cette phrase terrible : « Les morts ne sont plus des personnes ; ils ne sont plus rien », condamnation confirmée par notre droit positif.

  • Sommes-nous résolus à cette finitude ?

La quête de transcendance, la remontée du religieux (en des formes parfois aberrantes), la vogue actuelle de la cosmologie portent à croire que si l’homme est condamné à donner lui-même un sens à son existence, il incline, par aveuglement ou clairvoyance, à le trouver dans la conjonction du sensible et de l’invisible.

  • A leur manière, les mythologies de peuples que séparent le temps et l’espace nous le disent.
    • Pour les Maya l’humanité fut d’abord créée à partir de la boue.

Mais ces premiers hommes étaient incapables de nommer les dieux et de les adorer : la pluie tomba et les dissout.

  • Les Grecs nous apprennent qu’à l’âge d’airain, les hommes, gratifiés du feu par Prométhée, en vinrent à mépriser les dieux. Irrité par leur attitude, Zeus les fit périr dans le déluge.

Nous devons nous réconcilier avec nous-mêmes et avec les puissances qui animent le monde, qu’elles soient, selon nos croyances, matérielles ou spirituelles. Ainsi s’aboliront les cercles glacés de nos solitudes.

  • Les leçons des sociétés traditionnelles, et tout particulièrement leur vision des phénomènes juridiques, peuvent nous y aider.

Primitives, elles le paraissent moins que jamais ; sous-développées, elles ne le sont que mesurées à l’aide de critères choisis par nous, et dont nous commençons à nous déprendre. La plupart de ces sociétés n’ont pas valorisé les rapports économiques. Elles ont préféré spéculer sur l’organisation sociale, et rechercher les voies de la transcendance à des niveaux que nous avons parfois le plus grand mal à atteindre.

  • La cosmogonie des Dogon n’a rien à envier à celle des Grecs ;
  • les Aborigènes d’Australie ont élaboré des systèmes parentaux d’une complexité telle que nous devons utiliser les ordinateurs pour en saisir toutes les potentialités ;
  • l’organisation politique des Maya était très en avance sur celle des Etats européens qui les colonisèrent.

Bien d’autres sociétés ont mis en œuvre des conceptions d’un droit moins orienté vers la répression que la prévention et la conciliation, notions que nous explorons aujourd’hui.

  • Ne cédons pas pour autant au mythe du Bon Sauvage.

Bien des sociétés non occidentales ne sont ni douces ni égalitaires, et sacrifient aisément la vie des individus à la survie des groupes.

La modernité a fait reculer la mort et a délivré beaucoup d’entre nous du froid, de la faim et même souvent de la douleur physique. Cependant, a-t-elle davantage épargné les vies humaines que les sociétés « sauvages » ? L’ampleur des guerres, le coût humain des révolutions industrielles incitent au scepticisme.

  • Quant à l’esclavage, il n’appartient exclusivement ni au lointain passé des droits antiques, ni à la « barbarie » des soi-disant primitifs.

En 1824, à l’époque où Ampère et Faraday étudient l’électricité et où Niepce fixe les images de la chambre noire,

  • un magistrat peut encore, devant la Cour de cassation, qualifier ainsi la main-d’œuvre employée dans nos colonies :

« L’esclave est une propriété dont on dispose à son gré […] cette propriété est mobilière, toutes les fois que l’esclave n’est pas attaché à la culture, mais […] dans ce dernier cas, il devient immeuble par destination ; […] il ne jouit d’aucun droit civil ;[…] ne possède rien qui n’appartienne à son maître ;[…] ne peut se marier sans le consentement de celui-ci ;[…] sa postérité naît comme lui dans l’esclavage. »

  • L’anthropologie juridique a été nourrie par les expériences des sociétés traditionnelles.
  • Leurs valeurs ne sont nullement infantiles ou inférieures par rapport aux nôtres, au point que nous semblons, plus ou moins inconsciemment, les redécouvrir.

C’est dire que l’anthropologie juridique ne borne point son champ à l’étude des sociétés lointaines ou « exotiques ».

Elle se veut aussi réflexion sur notre propre droit. Elle part du principe qu’une connaissance conjointe des systèmes juridiques traditionnels et modernes est indispensable à la constitution d’une authentique science du droit.

Ce petit livre voudrait ouvrir quelques pistes dans cette direction. C’est pourquoi, tout en accordant à la doctrine anglophone la part déterminante qui lui revient, nous avons souvent mis l’accent sur les théories des auteurs français contemporains. Non point, on voudra bien nous en créditer, par ignorance ou par ethnocentrisme, mais en raison du rôle joué par ceux-ci (notamment M. Alliot, E. Le Roy et R. Verdier) dans le tournant historique et épistémologique qui conduit à soumettre nos propres droits à l’analyse anthropologique.

On trouvera dans notre Anthropologie juridique (Paris, PUF, 1988, 496 p.), de plus amples développements (notamment quant à la méthodologie de l’anthropologie juridique (p. 163-182), que les dimensions restreintes de cet ouvrage ne nous ont pas permis d’étudier ici), et de nombreuses bibliographies thématiques et raisonnées. »

– Rouland, N. (1995). Introduction. Dans : Norbert Rouland éd., L’anthropologie juridique (pp. 3-6). Presses Universitaires de France.

 

img_6028

 

« Le droit souple (ou soft law) se développe. Le Conseil d’État français en prend acte dans son étude annuelle de 2013  et semble vouloir accélérer le mouvement tout en le canalisant . L’objet de cette recherche vise à interroger le développement de ce phénomène en conjonction avec un autre :

  • celui de la production du droit en flux et la figure du « droit liquide ».

Quel(s) rapport(s) ces deux phénomènes peuvent-ils bien entretenir ?

La présente étude repose sur une intuition : le droit souple serait l’étape préalable au droit liquide :

une normativité liquide peut-être de moins en moins juridique, de plus en plus technique et gestionnaire, même si elle conserve l’appel au droit comme structure de légitimation formelle.

Techniquement,

  • le passage du droit dur au droit souple s’analyse comme une modification de la texture normative ;
  • tandis que les flux normatifs s’analysent comme le résultat d’une mutation des modes de production du droit, un droit produit en continu et à grande vitesse (DPCGV).

Bien qu’en apparence distincts, il se pourrait que droit souple et droit en flux participent d’un processus de fluidisation de la normativité juridique.

  • Plus précisément, je formule l’hypothèse que le phénomène « droit souple » apparaît comme une étape préalable à une mutation de la normativité juridique.

La coexistence du droit dur avec le développement de masse du droit souple étatique (et para-étatique) contribuerait au passage du droit « dur » au droit « fluide ».

De sorte qu’il est permis d’établir un lien logique et diachronique entre droit souple et droit fluide : droit dur → droit souple → droit fluide → droit liquide. L’émergence du droit fluide apparaîtrait alors comme l’étape qu’emprunte le processus de transformation de la normativité juridique en sa forme liquide.

Le développement du droit souple, notamment le droit souple étatique – qui est celui envisagé par le Conseil d’État dans son étude annuelle – ne serait qu’une étape dans le passage d’un type de normativité à un autre :

d’une normativité conçue selon le paradigme d’une substance dure à une normativité reposant sur un paradigme d’une substance liquide, et d’un droit dont la finalité ne serait plus de stabiliser l’Être mais de l’accompagner, d’en accompagner les processus, de le fluidifier.

  • D’où l’idée d’un droit fluidificateur économique et social.

Cette intuition étant explicitée, comment passer du droit souple (niveau des textures du droit) à l’état fluide et liquide du droit (propriété de la normativité juridique) ? Comment s’opère la mutation du droit solide vers le droit fluide et liquide ? Peut-être en réfléchissant par le niveau des processus agissant sur la normativité juridique, le processus de fluidification, corollaire de celui d’assouplissement des textures et pendant de celui de densification normative ?

Grâce à d’importants travaux doctrinaux, il est aujourd’hui possible de constater d’abord la tendance de plus en plus importante à la suppression de l’élément d’obligatoriété des normes juridiques, puis l’intensification de la production de cette matière normative « molle », injectée à grande vitesse sur le réseau juridique ; et, enfin, le souhait des pouvoirs publics, à travers cette normativité « plastique », de suivre au plus près et au plus vite les évolutions de la réalité socio-économique.

Cette réalité sociale, on ne cherche plus tant à la freiner, à l’empêcher, qu’à encourager sa puissance en lui offrant un cadre normatif idoine à son bon développement, à sa promotion. Et à partir de là, il serait permis d’entrevoir un changement d’état et de finalité de la normativité juridique.

  • Ce changement est d’ailleurs congruent avec la finalité des formes de normativité indirecte en plein développement, et celles subliminales de la publicité et du marketing. Il s’agit d’inciter, d’inviter, d’amener à des changements en douceur.

Pour nourrir cette intuition, je vais partir de l’acquis pour aller vers l’inconnu.

L’acquis, c’est le phénomène « droit souple », à la lumière de travaux de référence sur le sujet et de l’étude annuelle de 2013 du Conseil d’État qui donnent, du moins en France, son actualité à la question.

  • L’inconnu, ce sont les figures du droit fluide et liquide.
  • Qu’est-ce qui peut permettre de relier ces deux phénomènes ?

Mon intuition est que ce serait justement la logique de flux normatifs et l’impératif sociétal de fluidité qui leur sont associés.

  • L’idée de flux normatif, dont on n’entendait pas parler il y a tout juste dix ans, est en voie de banalisation dans les discours des autorités officielles comme dans ceux de la doctrine universitaire ; cela, sans même que l’expression ne soit, à ma connaissance, nulle part définie.
  • Les flux normatifs serviront donc d’opérateur de liaison. Pourquoi cela ?
    • Parce qu’ils se présentent assez souvent comme des flux de droit souple et lorsqu’il leur arrivent d’aboutir à du droit dur, ils sont en réalité le résultat d’intenses et rapides phénomènes de fluxion normative.

Droit souple/droit fluide/droit liquide, quelle corrélation ?

Pour suivre les vagues du jeu mondial, il se pourrait qu’il soit très important de modifier en profondeur les caractéristiques de notre technologie normative juridique. Pour cela, on cherche à l’assouplir, à la fluidifier afin de la rendre apte à suivre les vitesses d’évolution des phénomènes sociétaux.

Le droit souple (version Conseil d’État) serait l’avenir du droit dur  mais également le préalable au droit fluide. Pour le comprendre, le schéma métaphorique suivant peut être éclairant. Dans ce schéma, « droit souple » et « droit fluide » s’analyseraient comme deux étapes « chimiques » d’un même processus global de liquéfaction normative (devenir liquide du droit). L’étape « droit souple », correspond à l’étape de ramollissement des textures de la normativité ; quand l’étape « droit fluide » correspondrait, elle, à l’étape de « dissolution » des fonctions et structures institutionnelles traditionnelles de la normativité juridique.

Le but commun de ces deux étapes serait de déboucher les canalisations socio-économiques afin de fluidifier le jeu social, le bouchon étant généré par le calcaire juridique accumulé en strates au fil du temps.

  • C’est du moins, en gros, l’idéologie de ceux qui chantent le refrain « du trop de norme tue la norme ».

Dans la présente étude, je montrerai d’abord que le droit souple est un droit fréquemment tendu vers la fluidité (2.) ; ensuite, qu’il fonctionne le plus souvent en flux (3.) ; et, enfin, que droit souple et droit fluide œuvrent de concert en vue d’une liquéfaction générale de la normativité juridique (4.). Mais avant, les éléments de la combinaison chimique méritent au préalable d’être définis (1.).

[…] »

– Emeric, N. (2017). Droit souple + droit fluide = droit liquide. Réflexion sur les mutations de la normativité juridique à l’ère des flux. Revue interdisciplinaire d’études juridiques, volume 79(2), 5-38.

 

img_1170

Les commentaires sont fermés.

Ce site vous est proposé par WordPress.com.