« Le droit et la justice ne sont pas à la disposition du législateur »

« […]

À la suite de l’édiction par la cour de justice constitutionnelle fédérale de certains jugements, fondés sur une interprétation valorisante du droit, une controverse sur la légitimité de tels jugements a vu le jour.

  • Les uns trouvent que la cour de justice fédérale ne fait que satisfaire à des exigences réelles de la pratique du droit. Les autres trouvent au contraire que les juges commettent une erreur grave en insérant dans leurs jugements des éléments étrangers au droit en vigueur.

Le rappel de ces faits montre que le désaccord sur le concept de droit est au fond un désaccord sur la place que doit — ou ne doit — pas occuper la notion de valeur dans une définition du droit. Pour rendre compte de ce désaccord, deux voies seront explorées. Dans la première, j’essaierai d’analyser deux définitions de la notion de valeur afin de les confronter à la pratique réelle du droit par la cour de justice constitutionnelle fédérale. La deuxième voie me permettra de reposer la problématique de la valeur à partir du désaccord portant sur la nature du rapport entre le droit et la morale.

  • La première définition de la notion de valeur est celle de Kelsen.
  • Elle consiste à affirmer que « la valeur » est un devoir-être conçu comme le mode par lequel un contenu de représentation est saisi.
  • Cela signifie que toute conduite est susceptible d’avoir une valeur juridique et ce indépendamment de son contenu réel.

Ici, l’on peut se demander comment l’idée de validité peut être maintenue si l’on fait abstraction de toute référence à la réalité du contenu.

  • Si « la norme, qui pose une certaine conduite comme devant être, constitue une valeur » et si la norme vaut ou conserve sa valeur indépendamment de la nature de cette conduite ou de son effectivité,
  • on peut imaginer que le droit (ou l’ensemble de ces normes) peut être considéré comme un système de normes ayant une validité autonome.
  • Mais faute d’une confrontation de ces normes avec la réalité sociale, la validité ne peut être qu’abstraite et imaginaire.

Pour éviter ce risque,

  • on peut définir la notion de valeur d’une manière dynamique
  • et dire avec Carl Schmitt que
    • « la valeur n’a pas d’être mais une validité au sens justement où elle est ce qu’elle doit être ».

Lorsqu’on entend par valeur ce qui est valide, on exprime la possibilité du passage de l’être au devoir-être. La valeur est ce qui est appelé à devenir réalité.

  • Pour cela, il faut supposer qu’il existe un sujet ou un ensemble de sujets, pour lesquels cette valeur mérite de devenir une réalité.

Par conséquent,

  • une valeur se constitue toujours en fonction de la perspective dans laquelle se place un sujet déterminé pour procéder à des choix parmi une multitude de biens.

S’il en est ainsi,

  • on peut dire que ce n’est pas la valeur en tant que telle qui importe, mais c’est la place qu’on lui accorde dans une certaine hiérarchie.

De cela découle son deuxième caractère,

  • à savoir l’agressivité qui lui est immanente.

En effet,

  • la diversité des perspectives peut nous faire croire que ce qui en résulte c’est le relativisme et la tolérance.
  • Or, il n’en est rien, en vérité, car au perspectivisme des valeurs est lié leur immanente agressivité.

Il suit de ce qui précède que la première définition n’est pas tout à fait pertinente car elle ne retient de la notion de valeur que l’idée d’un devoir-être. C’est la raison pour laquelle Kelsen ne distingue pas la notion de valeur de celle de norme.

Dans une telle approche le problème de la légitimité d’un point de vue valoriel en droit est ramené à celui de

  • l’autonomie des normes juridiques par rapport aux normes morales.

La définition positiviste de la valeur mène droit à la conception positiviste du rapport entre le droit et la morale.

Qu’en est-il de la deuxième définition de la notion de valeur ?

En mettant l’accent sur la prétention de réalisation inhérente à la notion de valeur, la deuxième définition pose une série de problèmes majeurs.

Une pensée évaluative est-elle capable de déterminer rationnellement ces valeurs ?

  • Si elle en est incapable on aura autant d’interprétations possibles de ce qu’est un ordre juridique que d’interprétants.
  • On exposera ainsi le droit à une guerre interminable d’interprétations.
  • En d’autres termes, au lieu d’une certaine uniformité et transparence,
    • on aboutira à un décisionnisme aussi bien dans la connaissance que dans l’application du droit.

Pour certains juristes, il y là une raison suffisante pour exclure le concept de valeur de la pensée juridique. Or, une telle attitude est-elle réaliste ?

  • Le recours à la démarche évaluative n’est-il pas inscrit dans le caractère indéterminé du droit ?
  • Comment un juge doit-il procéder lorsqu’il se trouve face à des cas difficiles ne pouvant pas être traités par le simple recours aux normes juridiques en vigueur ?
  • Comment doit-il justifier ses jugements ?

À ces questions, la cour de justice constitutionnelle fédérale a répondu d’une manière claire.

Dans les cas dits difficiles, le juge doit créer le droit en fonction d’une interprétation valorisante du droit.

On pourra s’en rendre compte à la lumière du cas suivant : 

Le paragraphe 2 de la onzième ordonnance du code civil du Reich du 25 novembre 1941 stipule que tout juif qui émigré est dépouillé de la nationalité allemande. En 1968, la cour de justice constitutionnelle fédérale avait à décider si un avocat juif qui avait émigré à Amsterdam avait perdu la nationalité allemande. Selon l’article 116, paragraphe 2 de la loi fondamentale, la nationalité allemande ne peut lui être accordée de nouveau.

La cour de justice fédérale a décidé que cet émigrant n’a jamais perdu la nationalité allemande parce que la onzième ordonnance du code civil du Reich était une loi injuste.

Elle a justifié le jugement rendu en ces termes :

« Le droit et la justice ne sont pas à la disposition du législateur.

L’idée qu’un législateur peut tout ordonner selon sa volonté signifierait un retour à la conception positiviste de la loi fondée sur la neutralité scientifique, une conception qui a été depuis longtemps dépassée par la science et la pratique du droit.

L’époque du régime national-socialiste en Allemagne nous a justement appris que le législateur est capable aussi de poser un droit injuste »

(BVerfGE 3, 225 (232)).

« C’est pourquoi, la cour de justice constitutionnelle fédérale a accepté de ne pas reconnaître la validité juridique des prescriptions juridiques prises par le régime national-socialiste. La raison en est que ces dernières contredisent les principes fondamentaux de la justice d’une manière si évidente que le juge qui voudrait les appliquer ou reconnaître leurs implications juridiques serait amené à dire le non-droit au lieu du droit ».

(BVerfGE 3, 58 (119) ; 6, 132 (198))

On peut relever que la cour de justice s’appuie au moins sur deux jugements de valeur :

« On doit éviter la conception positiviste de la loi fondée sur la neutralité scientifique. »

On doit considérer comme injuste les mesures qui sont en contradiction avec les principes fondamentaux de la justice.

  • Ces prises de position valorisantes, faut-il le rappeler, ne figurent pas dans le droit positif.
  • Elles vont même à l’encontre du droit existant.

La cour de justice constitutionnelle fédérale ne s’est pas contentée de décrire les valeurs consignées dans la législation mais a introduit ses propres valeurs en les considérant comme l’expression vraie du droit.

  • Pour le théoricien du droit, il s’agit là d’un exemple éclatant qui montre clairement que le droit n’est pas indifférent aux valeurs,
  • que l’application du droit n’est pas une simple subsomption d’un fait sous une norme générale puisque c’est le juge qui crée cette norme générale.

Disons donc que le droit est l’objet d’une évaluation et posons la question suivante :

  • Cette évaluation ou appréciation du droit positif doit-elle se fonder sur des valeurs ou sur des principes ?

Les difficultés que posent le concept de valeur n’ont échappé ni à celui qui s’oppose au recours à la valorisation comme Carl Schmitt ou Habermas ni à celui qui y adhère comme Alexy.

C’est pour cela que la plupart des juristes préfèrent le concept de principe à celui de valeur. Mais, dans la pratique réelle, il y a souvent une interférence entre les deux concepts.

  • On a tendance très souvent à confondre principe et valeur.
  • Cette confusion transparaît dans des textes juridiques.

La cour de justice constitutionnelle fédérale parle tantôt de « principes fondamentaux de la justice », tantôt de la constitution comme « un ordre de valeurs objectif » ou « un ordre de valeurs concret ».

Cette confusion s’explique par le fait que ce qui est un bien peut être considéré comme devant être.

  • On peut même déceler cette confusion dans la définition que propose Alexy des droits fondamentaux comme étant des recommandations destinées à être réalisées d’une manière optimale.

Ici les principes sont considérés comme des biens ou valeurs, appelés à être plus ou moins réalisés.

  • Leur degré de réalisation est le résultat d’un effort de mise en balance.

En procédant de la sorte, Alexy ne rend-il pas plus crédible la critique schmittienne de la notion de valeur ?

En effet, la principale objection que Schmitt adresse à cette notion,

  • c’est qu’elle exprime un contenu matériellement quantifiable, ce qui explique qu’elle appartient en principe au domaine économique.

La valeur c’est ce qui a un prix. Le danger est ici que tout devient négociable et le cas échéant objet de conflit.

Schmitt appelle cette logique une logique de la tyrannie :

« Du point de vue de la logique des valeurs, dit-il, il faut considérer comme toujours valide le fait que pour la valeur suprême le prix le plus élevé à payer n’est jamais assez élevé et doit être payé ».

  • Cela veut dire que sur la base d’un système de préférences particulier, on peut être conduit à affirmer la supériorité d’une valeur donnée.
  • Dans ce but on acceptera toujours de sacrifier d’autres valeurs qui sont tout aussi nobles et respectables qu’elle.

Selon Alexy,

  • cette tyrannie des valeurs est tout à fait possible mais elle n’est pas inévitable.
  • Si l’on arrive à bien évaluer les valeurs qui sont en concurrence et si l’on tient compte des conséquences envisageables selon qu’on opte pour la priorité de l’une ou de l’autre, on peut éviter ce caractère tyrannique des valeurs.

Cela suppose que les valeurs ne soient pas ordonnées d’une manière définitive et absolue mais qu’elles soient toujours évaluées en fonction des conditions réelles de leur réalisation.

  • Par conséquent, dans un cas précis, on peut juger en faveur de l’affirmation de la suprématie de la liberté d’expression par rapport à la protection de la vie privée de la personne.
  • Mais dans un autre cas, on peut juger en faveur de la suprématie de la protection de la vie privée de la personne par rapport à la liberté d’expression.

Même si on accorde à Alexy la possibilité d’un traitement logique des valeurs qui permet de contourner la tendance tyrannique des valeurs,

  • il reste que la procédure de la mise en balance n’a de sens que dans le cadre d’une logique préférentielle.

Or, comme le remarque Habermas, dans le cadre de cette logique,

  • la différence entre « principe » et « valeur » s’estompe.

La critique habermassienne d’une interprétation valorisante du droit s’appuie essentiellement sur les différences importantes existant entre le terme « principe » et celui de « valeur ».

Pour Habermas,

  • un principe est un concept déontologique, alors qu’une valeur est un concept axiologique.

Ce qui caractérise un principe, c’est qu’il pose des obligations qui élèvent une prétention de validité universelle ; alors que les valeurs sont des préférences partagées par tous les membres d’une communauté.

Par conséquent,

  • les principes valent d’une manière absolue ou sont dépourvus de validité ; de même qu’ils obligent d’une manière absolue.

Par contre,

  • les valeurs valent selon certains degrés, obligent en fonction de certaines conditions culturelles ou subjectives et obéissent à une rationalité téléologique.

C’est donc une grave méprise que de réduire le droit à un ensemble de valeurs au lieu d’y voir un système de normes ou de principes.

Aussi, le juge doit-il se contenter, selon Habermas, d’appliquer uniquement le droit,

  • c’est-à-dire non pas mettre en balance des valeurs mais chercher les normes générales qui conviennent le mieux à un fait juridique donné et en déduire d’une manière correcte des normes singulières.

On peut dire que l’analyse précédente fait ressortir deux positions :

  1. l’une cherche à nier que le droit ait un lien aux valeurs et
  2. l’autre soutient que le recours aux valeurs est nécessaire dans l’interprétation, l’application et la création du droit.

Il faut savoir qu’il s’agit là d’une reformulation à l’aide de concepts nouveaux d’un problème ancien et plus général : celui du rapport entre le droit et la morale.

Ce problème a divisé les juristes en deux camps adverses :

  • le camp des positivistes et
  • celui des non-positivistes.

Il s’agit là bien évidemment d’une division schématique qui ne tient pas compte des différences que l’on peut retrouver entre des théoriciens appartenant à la même tendance.

On peut dire que ce qui distingue les positivistes des non positivistes, c’est la reconnaissance ou non de l’existence d’un lien entre droit et morale.

  • Sur un point tous les juristes sont d’accord.
  • Tous entendent par droit le droit positif et non un droit idéal.

Mais cet accord se révèle très fragile lorsqu’on suit de près la pratique juridique. En effet, à l’occasion de certains cas difficiles, des divergences d’appréciation se font jour et révèlent à quel point la définition du concept de droit est loin d’être une évidence.

  • Pour les positivistes, le droit est distinct de la morale.
  • Un ordre juridique est un ensemble de normes structurées selon une hiérarchie, prévoyant sous certaines conditions l’utilisation de la contrainte et qui est socialement effectif .

Cet ordre est moralement neutre dans la mesure où dans la définition de l’ordre juridique aucun lien nécessaire avec une morale donnée n’est décidé.

Il est important de noter que la validité de l’ordre juridique repose ici sur deux éléments.

  1. Un ordre juridique est valide lorsqu’il est posé par une autorité quelconque
  2. et lorsqu’il est effectif.

En d’autres termes, l’élément moral est ici exclu de la validité juridique.

  • La validité est légalité et non légitimité.
  • C’est la raison pour laquelle, la philosophie des valeurs ne doit pas intervenir dans la définition du droit.

Pour les positivistes, la philosophie des valeurs relève de l’éthique. Elle ne se rapporte pas aux conditions juridiques de l’action. Étant donnée que l’action éthique diffère de l’action juridique, l’une étant autonome et l’autre hétéronome, la philosophie des valeurs ne peut être transposée au domaine du droit. Elle perdrait son caractère universel.

Les non-positivistes, de leur côté, ne rejettent pas les deux éléments retenus par les positivistes dans la définition du concept de droit mais ils leur ajoutent l’élément moral. Cela signifie que pour eux, il existe un lien nécessaire entre le droit et la morale.

  • Ce lien peut être prouvé sur la base d’un argument normatif
  • ou sur la base d’un argument analytique.

Gustav Radbruch a exposé le premier argument, appelé « argument d’injustice » dans une formule devenue célèbre :

« Le conflit entre la justice et la sécurité juridique devrait trouver sa solution en accordant le primat au droit positif, garanti par les statuts et la force, même dans le cas où ce droit a un contenu injuste et mal approprié, à la seule condition toutefois que l’opposition du droit positif à la justice n’atteigne pas un degré tellement inadmissible que la loi apparaît comme “un droit dépourvu de justesse”, tournant ainsi le dos à la justice ».

Il convient de remarquer que par cet argument Radbruch ne prétend pas prouver l’existence d’un lien conceptuellement nécessaire entre droit et morale. En outre cet argument ne porte pas sur la totalité du système juridique mais il concerne les normes particulières.

Radbruch conçoit la possibilité d’une norme qui est valide d’un point de vue juridique tout en étant non valide d’un point de vue moral.

  • Autrement dit, le droit positif peut valoir en tant que droit sans qu’il soit nécessaire de l’évaluer en fonction de critères éthiques.
  • Seulement, il affirme aussi que si une norme comprend un degré d’immoralité ou d’injustice qui est absolument insupportable, elle ne peut plus être qualifiée de juridique.
  • Donc, à partir d’un certain moment, le critère moral devient également de nature juridique, en ce sens qu’il doit être considéré comme faisant partie du concept de droit.

Cet argument est certes intéressant

  • mais il laisse à mon avis ouverte la question de la nature de cette morale sur la base de laquelle est défini ce qui est insupportable moralement.

Si l’évaluation de ce qui est insupportable moralement diffère d’un juge à un autre ou d’une communauté sociale à une autre, l’argumentation des non positivistes peut être à juste titre rejetée par leurs adversaires.

En d’autres termes,

  • on bute ici sur l’épineux problème de la fondation du discours pratique en général.

On verra que la voie analytique va nous amener à la même difficulté.

Empruntant la même voie que celle des positivistes, c’est-à-dite la voie analytique,

  • Dworkin et Alexy réfutent la thèse d’une distinction stricte entre droit et morale.

Selon ces derniers, le point faible des positivistes c’est qu’ils affirment que le concept de droit peut être défini indépendamment de la morale non seulement dans certains cas mais dans tous les cas d’application du droit.

Par conséquent, pour infirmer leur thèse analytiquement, il suffit de prouver que dans certains cas d’application la présence de l’élément moral est nécessaire.

  • Disons tout de suite que cette réfutation ne doit pas se limiter à prouver qu’il y a un lien conceptuellement nécessaire entre un système juridique donné et la morale sociale particulière
  • mais elle doit prouver qu’il y a un lien entre le droit positif et une morale universelle.
  • Et c’est là où réside la véritable difficulté.

Alexy prend trois exemples d’ordres sociaux et essaie de déterminer sur la base d’une analyse conceptuelle lequel de ces trois ordres peut être qualifié d’ordre juridique.

Si on imagine un ordre où règne la violence et l’arbitraire total, cet ordre serait dépourvu de sens d’un point de vue juridique.

  • Imaginons dans un deuxième temps que cet ordre évolue vers une forme stable et qu’une bande de voleurs déclare vouloir organiser ceux qu’elle domine en vue de les exploiter.
  • Non seulement, un tel ordre n’a aucune chance de durer mais il ne peut être considéré sur la base de ces éléments comme un ordre juridique.
  • Pour qu’il le soit, il faut qu’il évolue vers une troisième forme, dans laquelle cette exploitation serait présentée comme juste (nécessaire pour lutter contre l’ennemi, préparer l’avenir des générations futures etc.).

Ainsi, peut-on selon Alexy comprendre que la prétention de justesse, c’est-à-dire un élément moral, est nécessaire pour penser le concept de droit.

On pourrait objecter et affirmer que cette prétention de justesse n’est pas nécessairement incluse dans le concept de droit. pour répondre à cette objection, Alexy soutient qu’

  • une norme juridique et un système juridique qui ne renfermeraient pas implicitement une prétention de justesse sont erronés.

Un législateur qui inscrit dans la constitution l’article suivant « X est une République souveraine et injuste » commettrait une contradiction performative. Il ne peut en effet nier par la détermination d’une norme la prétention qu’il élève par son acte instituant cette norme.

  • Cet argument est certes très solide mais un positiviste pourrait dire que cette prétention de justesse s’explique par le fait que toute norme traduit toujours et d’une manière implicite un certain univers moral.
  • Par conséquent, la référence à la justesse n’est pas nécessaire pour déterminer conceptuellement le droit bien qu’elle puisse expliquer son contenu.

Il me semble qu’à ce stade de l’argumentation, les positions des non-positivistes et celles des positivistes divergent sur le caractère interne ou externe du lien entre le droit et la morale. Il n’en reste pas moins qu’elles convergent sur un point fondamental, à savoir que le droit est en rapport avec une morale particulière.

Or, une véritable réfutation du positivisme juridique n’est envisageable que si l’on réussit à fonder le concept de droit sur une morale universelle. Il faut pouvoir justifier l’existence d’un lien conceptuellement nécessaire non pas en rapport avec une quelconque morale mais avec la morale juste.

Concrètement,

  • cela suppose que pour satisfaire la prétention de justesse et fonder un jugement juridictionnel, le juge ne doit plus se contenter de recourir au texte juridique positif ni à une autorité juridique.
  • Il doit réussir par l’argumentation rationnelle à justifier son jugement en prouvant qu’il repose sur des valeurs universelles et objectives.

Par conséquent, que l’on s’appuie sur un argument analytique ou normatif,

  • le présupposé fondamental de tous ceux qui soutiennent l’existence d’un élément moral dans le concept de droit réside dans la croyance en la possibilité d’une fondation rationnelle des normes juridiques.

Deux objections sont adressées à cette option :

  1. l’une d’ordre épistémologique et
  2. l’autre d’ordre politique.

1 / La première est élevée par les positivistes qui affirment que l’universalité des principes éthiques ou des valeurs est théoriquement indémontrable. Les principes éthiques sont des décisions subjectives et relatives. Conformément au postulat de la neutralité axiologique, la science du droit n’a pas à évaluer ces valeurs ou à les apprécier, ni à légitimer un ordre juridique. Elle doit s’en tenir à une description des normes juridiques.

Par conséquent, une théorie du droit qui prétend ramener la validité du droit à des principes universels et objectifs est condamnée à s’appuyer sur des jugements de valeur. Elle ne peut de ce fait être considérée comme scientifique.

2 / La deuxième objection a été présentée par Habermas. Elle porte sur les conséquences politiques d’une interprétation valorisante du droit.

a / Sous prétexte que le droit est indéterminé, la cour de justice constitutionnelle fédérale a affirmé dans l’un des ses arrêts du 14 février 1973 « que le droit n’est pas identique à l’ensemble des lois écrites ». Ainsi a-t-elle justifié qu’elle n’est pas tenue de respecter à la lettre la constitution et qu’elle possède le pouvoir de dire le droit avec une certaine liberté d’interprétation. Or, si la cour de justice constitutionnelle fédérale a un pouvoir illimité d’interpréter le droit et de le créer, elle risque d’empiéter sur le pouvoir législatif, mettant en cause de ce fait le principe de la division des pouvoirs.

b / En outre, lorsqu’on conçoit le droit comme un ordre comportant un ensemble de valeurs, on tourne le dos à la conception libérale de la constitution. La fonction de cette dernière ne sera plus de garantir les droits individuels face à l’autorité étatique mais d’établir des normes visant la réalisation du bien-être social. Par conséquent, en moralisant le droit, on renonce au principe de l’autonomie de la société par rapport à l’État. La conclusion que tire Habermas est la suivante :

La cour de justice constitutionnelle fédérale ne peut être légitimée sur la base du droit que si elle s’abstient de le créer à la manière du législateur ; le législateur de son côté ne peut fonder sa légitimité sur le droit puisque c’est lui qui le pose ; il puise sa légitimité de la volonté populaire.

Par conséquent, la légitimité du droit n’est pas l’affaire de la cour de justice constitutionnelle fédérale mais celle de la constitution à condition toutefois que celle-ci ne soit pas entendue comme un ordre concret de valeurs mais comme un système de principes établissant les conditions de création démocratique des normes.

Dans ces conditions, la fonction de la cour de justice constitutionnelle fédérale doit consister uniquement à traiter les normes en collision en les examinant du point de vue de leur conformité avec les conditions permettant le fonctionnement démocratique de la vie sociale, politique et économique.

À la lumière de cet exposé, on peut comprendre pourquoi la pensée juridique a été divisée et continue de l’être au sujet d’une approche valorisante du droit.

  • Ceux qui ont critiqué l’implication du concept de valeur dans la définition du droit voulaient sauvegarder au droit une certaine autonomie par rapport à des critères éthiques ou politiques.

Il me semble toutefois que l’attachement à l’autonomie du droit, qui est en soi tout à fait légitime, ne doit pas nous amener à nier que l’implication des valeurs soit nécessaire dans la constitution du concept de droit. La preuve en est fournie sur la base d’une analyse de la pratique juridique effective.

Pour rejeter cette preuve, on ne peut que choisit une seule voie :

  • celle qui consiste à dire qu’il s’agit là d’une pratique effective mais fausse ou non souhaitable.

C’est le cas par exemple de ceux qui sont sceptiques à l’égard d’une justice constitutionnelle parce qu’elle risque de fragiliser la constitution.

Mais est-il vrai qu’une telle justice constitutionnelle est incompatible avec la démocratie et l’État de droit ?

  • En vérité ceux qui répondent par l’affirmative à cette question s’attachent à un préjugé selon lequel le droit, c’est la constitution et le seul organe créateur du droit c’est le parlement.
  • Or, cela ne correspond nullement à la réalité.

Dans les États constitutionnels modernes, la fonction législative est exercée par plusieurs organes :

  • le gouvernement,
  • le parlement et
  • l’organe chargé du contrôle de la constitutionnalité des lois.

Ainsi, il apparaît que l’idée démocratique s’affirme plus à travers le concours de plusieurs organes dans l’exercice de la même fonction que dans l’exigence d’une séparation rigide des pouvoirs.

Dans cette structure, et dans cette structure seulement, on peut espérer être à l’abri de la prédominance du pouvoir juridictionnel ainsi que de la tyrannie des valeurs. »

Chennoufi, R. (1998). Le rapport aux valeurs et la controverse autour du concept de droit. Dans : Sylvie Mesure éd., La rationalité des valeurs (pp. 183-194). Presses Universitaires de France.

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« Pour un juge, qui prétend appliquer un droit préexistant, il en est de la séparation des pouvoirs comme de beaucoup d’autres principes ou notions.

Selon le schéma traditionnel, le juge qui doit résoudre un cas concret doit

  • avant tout rechercher une règle ou un principe qui paraît applicable,
  • puis déterminer son contenu, ce qu’il prescrit ou implique,
  • et en déduire la solution.

On a souvent remarqué qu’il y a là une reconstruction et que le cheminement intellectuel réel peut être différent.

Pour justifier la solution à laquelle il souhaite aboutir, le juge peut d’abord choisir un principe ou une règle parmi d’autres possibles, puis lui donner une interprétation, choisie elle aussi, parmi d’autres possibles.

  • Ces choix sont certes motivés,

mais, selon les systèmes juridiques, de manière plus ou moins précise et plus ou moins persuasive et

  • l’on ne peut jamais être certain que la justification reflète le raisonnement ou les motifs réels des décisions.

La critique réaliste de ce schéma porte principalement sur la seconde étape, la détermination du contenu de ces règles ou principes, qui ne sont pas toujours exprimés dans des textes ou qui sont désignés sous des noms différents.

Il faut aussi souligner qu’avant même cette seconde étape, celle de l’interprétation des textes quand il y en a,

  • il faut choisir les principes et les règles applicables, le statut modal des énoncésexpriment-ils seulement des thèses politiques et morales ou des normes juridiques et dans ce dernier cas, à quel niveau se placent-ils dans la hiérarchie ?

Quand il y a des textes, ceux-ci sont nécessairement vagues et ambigus, ce qui confère au juge une marge considérable de pouvoir discrétionnaire, qui lui permet de faire prévaloir des préférences morales ou politiques. Il ne se borne donc pas à appliquer des règles, mais il en est pour le moins le coproducteur.

  • Ce pouvoir apparaît d’autant plus important que la justification se fonde non pas sur le sens des mots mais prétend découvrir une signification objective, une signification que seule une théorie correcte pourrait déterminer.
    • La séparation des pouvoirs en offre un bon exemple.

Ce principe fait partie de toutes les constitutions libérales, écrites ou non écrites, et les acteurs l’invoquent fréquemment dans les cas les plus divers.

C’est le cas en France, puisqu’il fait l’objet de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen, qu’il a été repris dans plusieurs textes postérieurs, notamment dans le préambule de la constitution de 1958, que le Conseil constitutionnel a jugé qu’il avait valeur constitutionnelle et qu’il s’y réfère fréquemment.

Cependant, l’usage qu’il en fait et d’ailleurs l’usage qu’en font les autres acteurs ou les professeurs de droit, c’est-à-dire la signification qu’on leur donne, ne résulte pas et ne peut pas résulter d’une simple analyse des termes de l’article 16 ou de l’intention des constituants de 1789 (I).

On est donc tenté de suppléer à l’interprétation de textes spécifiques en recourant à la théorie générale de l’État (II) et comme celle-ci ne s’avère guère plus fructueuse, on doit constater que, comme pour bien d’autres expressions juridiques, celle-ci n’a que le sens – ou les sens multiples – que lui donne le juge pour justifier ses décisions (III).

[…]

En d’autres termes, il s’agit pour elle de déterminer le contenu du principe de la séparation des pouvoirs tel qu’il doit être.

Comme on l’a vu, cette recherche échoue nécessairement parce que, comme toutes les démarches normatives, elle dépend des préférences de ceux qui la mènent, et, parce que, en tout état de cause, tous les principes qu’elle pourrait prétendre « dégager » peuvent justifier les solutions concrètes les plus hétéroclites.

Cependant, si la théorie du droit ne peut proposer une théorie de la séparation des pouvoirs telle qu’elle devrait être pour satisfaire des besoins pratiques, elle peut tenter de décrire le principe tel qu’il est effectivement construit notamment par les juges.

[…]

C’est précisément ce qui semble ressortir de ce numéro de Titre VII.

  • Ce n’est pas le principe de la séparation des pouvoirs qui informe les décisions du Conseil, mais les décisions du Conseil (ou d’autres juridictions) qui donnent un contenu et une signification à la séparation des pouvoirs comme principe.
  • Il en va de même des arguments utilisés par des acteurs politiques, chefs du pouvoir exécutif, commissions parlementaires ou par les professeurs de droit qui entendent critiquer ou défendre une jurisprudence ou une décision politique.

À vrai dire, il s’agit de plusieurs principes différents et ces décisions n’ont en commun que la formule « séparation des pouvoirs ».

  • Certaines se rattachent à un principe de spécialisation, d’autres à un principe d’indépendance organique, d’autres encore à un principe d’équilibre ou bien à l’idée que certaines autorités ont des compétences liées à la nature de leurs fonctions.
  • Plusieurs pourraient être aisément rattachées à une disposition constitutionnelle spécifique ou bien à d’autres principes, tout aussi vagues d’ailleurs, comme l’État de droit, et elles le sont parfois.

Mais l’invocation de la « séparation des pouvoirs » confère un avantage rhétorique incontestable, la référence à « l’illustre Montesquieu », à la Déclaration des droits et au préambule de la constitution et à la tradition doctrinale, sans qu’il soit nécessaire de rien sacrifier de la marge de pouvoir discrétionnaire.

Le traitement de la séparation des pouvoirs est un bon exemple à la fois des limites d’une théorie normative du droit, des ressources d’une théorie descriptive et des modes de justification des juges.

  • Et il offre l’occasion de mesurer la pertinence de théories plus générales sur la nature des principes.

On les présente le plus souvent comme

  • une espèce de normes, dont on se demande si elles s’appliquent ou non comme des règles, si elles leur sont supérieures, si elles sont de nature morale et cependant juridique.

D’excellents auteurs soutiennent que le juge les découvre par un effort d’interprétation de l’ensemble du système juridique. Ce que nous apercevons ici, c’est qu’il ne les découvre que c’est lui qui les y a mis et que, au besoin, il en mettra d’autres.

  • Dans le cas de la séparation des pouvoirs,
  • le ou les principes n’avaient pas été conçus au xviiie siècle comme des normes,
  • mais comme des règles anancastiques, des normes techniques indiquant les moyens à employer pour parvenir à un certain résultat.

S’il faut éviter de concentrer tous les pouvoirs dans les mêmes mains,

  • c’est parce que c’est le moyen de préserver la liberté politique.

S’il faut interdire à une autorité d’empiéter sur les compétences d’une autre,

  • c’est aussi bien pour éviter qu’elle ne finisse pas cumuler tous les pouvoirs, que pour assurer une meilleure division du travail.

Ces règles sont adressées non pas au juge, mais aux constituants.

  • Cependant, une fois que celui-ci les a inscrites dans des textes constitutionnels, on les invoque seulement comme normes juridiques.

Les principes de la séparation des pouvoirs sont désormais considérés en tant qu’énoncés qu’on peut interpréter, selon les besoins, indépendamment de leurs finalités, comme des dogmes, dont on ne discute pas les fondements, mais qui sont propres à justifier n’importe quelle décision.

[…] »

– Troper, M. (2019). À quoi sert la séparation des pouvoirs ? Le point de vue de la théorie du droit. Titre VII, 3(2), 3-9.

 

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« Ce fait que le juge soit producteur de normes juridiques par le moyen de son pouvoir d’interprétation provoque des réactions différentes. Certaines sont extrêmement favorables comme chez Friedrich Hayek dont le libéralisme exprime, dans Droit, législation et liberté (1973-1979), une très grande méfiance à l’égard de la démocratie. Pour lui, le droit d’un pays de liberté est fabriqué par le juge suivant le modèle du droit de common law des Anglo-Saxons. La tradition française fait preuve, au contraire, d’une bien plus grande méfiance qui peut s’exprimer dans deux types de réactions. Elle cherche essentiellement à réduire le pouvoir d’interprétation du juge ou plutôt les occasions dans lesquelles celui-ci peut se développer afin de laisser la plus grande place possible à la norme juridique issue de l’expression de la volonté générale. On peut donner deux exemples récents de ce type de réaction en France. Si l’on ne peut espérer dans la plupart des cas rédiger un texte juridique qui n’autorise qu’une seule lecture évidente, celui-ci est-il donc nécessairement livré à l’interprétation du juge qui en tire une forme de pouvoir que la tradition de la séparation des pouvoirs ne lui a pas attribuée ? Deux sortes de limites rétablissant une saine séparation des pouvoirs et des fonctions peuvent être envisagées. Des limites à la fonction interprétative peuvent être mises en place par les juges eux-mêmes qui fixent les principes de leur interprétation. On se trouve dans le cas d’une autolimitation du juge dans l’usage de sa capacité d’interprétation. L’exemple de la Cour européenne qui a rapidement accepté une interprétation évolutive de la Convention est intéressant puisque cette méthode d’interprétation lui confère à l’évidence un pouvoir de création du droit. L’article 8 garantissant le respect de la vie privée a été interprété de façon à pouvoir inclure dans sa protection toute une évolution des mœurs totalement non prévue ni voulue par les auteurs de la Convention européenne. On a donc assisté à une importante création de droits nouveaux sans que les auteurs du traité aient jamais révisé ou reformulé l’article 8 de la Convention. Le juge s’est-il emparé de la puissance normative au détriment des États souverains ? En pratique, le juge européen a posé les principes d’une forme d’autolimitation en indiquant les conditions d’utilisation de l’interprétation évolutive du texte. La Cour européenne ne sanctionne une nouvelle interprétation de la vie privée ou un nouveau droit qui s’y rattache que lorsque l’évolution sociale et juridique est déjà largement acquise dans les différents États du Conseil de l’Europe. Ainsi, le juge peut soutenir de façon assez crédible qu’il ne crée pas un droit nouveau mais qu’il ne fait que sanctionner une évolution acquise. Des limites externes peuvent aussi concourir à l’encadrement de la puissance normative du juge, notamment par le biais de la doctrine juridique. Celle-ci s’attribue ici un rôle important dans sa fonction critique du droit et surtout de la jurisprudence. Elle le fait évidemment aussi de façon négative en soulignant incohérences ou insuffisances de la construction jurisprudentielle. Une sorte de débat s’instaure, qui peut contraindre le juge à rendre raison de ses choix et de ses interprétations » –  Patrice Rolland.

 

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« L’expression « gouvernement des juges », bien que dérivée de l’américain « government by the judiciary », est très fréquemment utilisée en France à des fins rhétoriques. Les hommes politiques l’emploient pour dénoncer une jurisprudence qui leur déplaît et la plupart des professeurs de droit parlent du « spectre du gouvernement des juges » pour soutenir que dans la réalité les juges ne gouvernent pas.
Il faut y renoncer et partir d’une notion neutre de gouvernement : participe au gouvernement toute autorité qui dispose d’un pouvoir discrétionnaire pour prendre des décisions susceptibles d’avoir des conséquences pour ­ l’organisation et le fonctionnement de la société. On peut alors rechercher si les juges disposent dans certains systèmes juridiques d’un tel pouvoir.
La véritable question est alors de savoir non pas s’il existe un gouvernement des juges, mais si ce mode de gouvernement présente quelque spécificité, quelle légitimité il peut invoquer et quelles limites un État démo­cratique pourrait lui fixer. » – Michel Troper.

 

« Dans un article intitulé « Le bon usage des spectres. Du gouvernement des juges au gouvernement par les juges », Michel Troper soulignait que le concept de « gouvernement des juges », s’il n’a aucune prétention à la vérité, peut être utile en tant que stipulation.

  • En sens contraire, s’agissant de la séparation « rigide » des pouvoirs, on voudrait montrer qu’elle n’a aucune consistance (ce qui n’est guère douteux pour un spectre) et aucune utilité.

Avant de retracer l’histoire de la séparation « rigide » et ses présupposés idéologiques, il convient de dire quelques mots de l’expression « séparation des pouvoirs ». Les deux substantifs sont en effet ambivalents. D’une part un « pouvoir » peut tout aussi bien désigner un organe qu’une fonction : le « pouvoir » législatif désigne tant l’organe législatif principal, c’est-à-dire les assemblées délibérantes, qu’une fonction étatique, celle d’élaborer, de voter, éventuellement de contrarier (par le veto) ces normes juridiques particulières appelées lois. L’ambivalence ne doit pas surprendre : reposant sur l’assomption que l’organe législatif exerce la fonction législative, elle sert précisément à camoufler l’écart entre le pouvoir-organe et le pouvoir-fonction. Comme on le verra, le système constitutionnel américain, plus clairement que tout autre, fait éclater cette adhérence et c’est pour cela qu’il gêne la classification des régimes politiques.

D’autre part le terme « séparation » peut désigner deux choses très différentes :

  • selon Michel Troper, la séparation est en effet susceptible, au moins au XVIIIe siècle, de deux « procédés » (ou « modes »), le premier étant synonyme de spécialisation des organes dans une fonction, le second de balance entre plusieurs organes au sein d’une même fonction.

Cette dichotomie n’est pas convaincante – on expliquera pourquoi ci-dessous – mais elle peut servir de point de départ à l’analyse :

  • si la doctrine constitutionnelle française, depuis la fin du XIXe siècle, ne parvient à caractériser le régime américain qu’au prix d’approximations regrettables, c’est parce qu’elle refuse de prendre en compte la balance entre les départements législatif, exécutif et judiciaire.
  • Elle en reste à une interprétation en termes de spécialisation – une spécialisation bâtarde qui vaut aux États-Unis la réputation de pratiquer une séparation « rigide » des pouvoirs.

Il convient donc de présenter la genèse de l’expression « séparation rigide des pouvoirs », avant de mettre en relief ses graves défauts dès lors qu’on étudie attentivement l’architecture constitutionnelle des États-Unis.

[…]

Aux États-Unis, les pouvoirs sont séparés car distingués à la fois organiquement et fonctionnellement, mais ils ne sont pas indépendants les uns des autres ni organiquement ni fonctionnellement.

  • Ils ne le sont pas organiquement parce que les juges à la Cour suprême, comme tous les juges fédéraux, sont nommés par le Président avec l’accord du Sénat, parce que le président peut être désigné par la Chambre des représentants dans nombre d’hypothèses, parce que tous les Officers, y compris le président et les juges, sont passibles de destitution sur impeachment.
  • Ils ne le sont pas fonctionnellement parce que le Congrès et le président peuvent pénétrer dans leurs sphères d’action « naturelles ». Le président peut signer une loi ou bien lui opposer son veto ; le Sénat peut tant approuver que refuser les traités et les nominations. De son côté, la Cour suprême peut paralyser une loi du Congrès en la déclarant inconstitutionnelle ; elle peut aussi contrarier des prétentions présidentielles (ainsi celles de Nixon lors du Watergate).

La séparation « rigide » des pouvoirs n’est pas seulement un concept creux ; c’est un concept inutile pour décrire le droit positif, surtout quand on prétend en faire une clé pour appréhender le système constitutionnel des États-Unis.

 

P.S. :

  • une première version de cet article a été envoyée à Michel Troper,
  • ce qui a suscité la réaction suivante dans un courriel du 18 octobre 2008 (que je retranscris ici avec l’accord de l’auteur) –

« La distinction entre spécialisation et balance n’est pas une distinction au sens logique, en ce sens que les caractères ne s’opposent pas trait pour trait : spécialisation s’opposerait naturellement à “absence de spécialisation”, tandis que “balance” s’opposerait à “absence de balance”, mais il est tout à fait possible qu’un système ne comporte pas de spécialisation et néanmoins pas de balance ou qu’il comporte spécialisation et balance. Il s’agit simplement de décrire les deux modèles les plus fréquemment pratiqués au 18e siècle.

D’autre part, s’il s’agissait réellement d’une classification ou même si l’on raisonnait avec l’opposition spécialisation – absence de spécialisation, le fait que le système américain ne comporte pas de spécialisation signifierait d’un point de vue logique seulement que le classement est erroné, non pas que la classification est mauvaise ».

On ne peut que s’incliner :

  • Michel Troper a conçu une description, et non une classification, de sorte que spécialisation et balance ne s’opposent pas frontalement.

On sera aussi d’accord pour soutenir que le seul exemple américain, si on considérait à titre hypothétique que le couple spécialisation – balance formait une classification, n’infirmerait pas celle-ci mais le classement.

Cependant, il me semble probable qu’un échantillon représentatif de Constitutions, à l’instar de l’américaine, ne vérifierait pas cette « classification » :

  • le classement ne serait pas seul en cause.

Il reste que la difficulté est résolue d’entrée puisqu’il s’agit d’une description sans prétention taxinomique. »

– Boudon, J. (2009). Le mauvais usage des spectres: La séparation « rigide » des pouvoirs. Revue française de droit constitutionnel, 78(2), 247-267. 

 

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« En matière administrative, le
juge peut créer le droit sans nécessairement gouverner, tandis qu’en
matière constitutionnelle et pénale il peut gouverner sans créer le droit.
Il gouverne en étant l’interprète de la loi dont il détermine la signification officielle. N’ayant ni l’épée ni la bourse, il a un pouvoir d’injonction,
garantie de l’exécution de ses décisions. Le dialogue des juges est un
moyen de contestation des ordres juridiques nationaux et de diffusion
d’une manière de dire le droit. » – Toko, P. W. (2013). Le juge qui crée le droit est-il un juge qui gouverne ? Les Cahiers de
droit, 54 (1), 145–174.

 

« […]

On peut partir d’une définition simple, mais suffisante pour ce qui va suivre :

  • l’argumentation des juristes est un ensemble d’énoncés visant à persuader qu’une thèse, une décision ou bien encore une institution, est juste, soit parce qu’elle est formellement valide, soit parce qu’elle est conforme à une norme morale, soit parce qu’elle aura des conséquences bénéfiques.
  • Tous les juristes argumentent, les professeurs de droit comme les avocats ou les juges.

Parfois, c’est une norme juridique qui ordonne d’argumenter, par exemple quand elle prescrit de donner les motifs d’une décision, mais on produit parfois une justification à l’appui d’une décision, bien qu’il n’y ait pas d’obligation de le faire.

  • L’argumentation des juristes n’est évidemment pas entièrement juridique.

Ainsi, la décision de confier la garde d’un enfant à l’un des parents plutôt qu’à l’autre doit, aux termes de la loi, être justifiée par « l’intérêt de l’enfant », mais la détermination de cet intérêt obéit à des considérations d’ordre psychologique ou social. En 1962, pour justifier la révision de la constitution par la voie de l’article 11 plutôt que par la voie de l’article 89, De Gaulle employait des arguments de droit – cette procédure est parfaitement conforme à la constitution – mais aussi des arguments de politique constitutionnelle – il est nécessaire de modifier le mode d’élection du Président de la République et il est impossible de réviser la constitution par la voie de l’article 89 en raison de l’opposition du Sénat –.

De même, ceux qui justifient l’institution du contrôle de la constitutionnalité des lois pourraient se limiter à l’affirmation que ce contrôle a été organisé par la constitution. Ce type d’argument est suffisant pour toutes les institutions dont la légitimité n’est pas contestée – les manuels de droit constitutionnel contiennent rarement des développements destinés à justifier l’institution parlementaire – mais il ne l’est pas lorsque l’institution est ou a été controversée, comme c’est le cas précisément pour le contrôle de constitutionnalité.

  • On peut alors recourir ou bien à des arguments de politique constitutionnelle et soutenir par exemple qu’il est nécessaire de limiter le pouvoir de la majorité et garantir les droits fondamentaux
  • ou bien à un argument, que j’appelle « juridique » et prétendre que le contrôle de constitutionnalité est impliqué par la hiérarchie des normes.

On remarquera que « juridique » n’est pas ici employé dans son sens habituel.

Entre les deux arguments visant à justifier le contrôle de la constitutionnalité des lois,

  1. l’un tiré de la constitution,
  2. l’autre dérivé de la hiérarchie des normes,
  • il y a une différence importante.

Le premier consiste dans l’invocation d’une norme juridique.

  • L’institution est justifiée simplement parce qu’elle a été mise en place, qu’elle est composée et qu’elle fonctionne conformément à une norme juridique.

En revanche, il n’y a pas de norme qui institue une hiérarchie des normes.

  • L’affirmation qu’une telle hiérarchie existe fait partie d’une théorie générale qui vise à décrire le système juridique.

Lorsqu’on justifie le contrôle de constitutionnalité par la hiérarchie des normes, on fait donc appel à une métanorme qui n’appartient pas au droit positif, mais qui porte sur le droit positif :

  • « le système juridique doit être conforme au modèle, qui comporte une hiérarchie des normes ».

De même, l’argumentation employée par De Gaulle en 1962 pour justifier le recours à l’article 11 pour réviser la constitution, notamment dans le discours du 20 septembre peut être résumée ainsi :

Le Président de la République est habilité par le texte de l’article 11 à organiser un référendum portant sur l’organisation des pouvoirs publics. Or, au sens littéral, « pouvoirs publics », signifie « constitution », comme le montre le titre de la loi constitutionnelle du 25 février 1875 « relative à l’organisation des pouvoirs publics. Donc, le Président de la République est autorisé à soumettre au référendum un projet de révision constitutionnelle.

Cependant, cet argument doit être lui-même justifié par une métanorme :

  • « il faut recourir à l’interprétation littérale ».

Ainsi, sont « juridiques » en ce sens aussi bien les arguments qui font appel à une norme juridique, que ceux qui se fondent sur une métanorme.

[…]

 

IV. En quoi l’explication est-elle juridique ?

Il est évident que, parmi tous les facteurs qui ont conduit à produire une décision,

  • tous ne sont pas juridiques.
  • Certains sont psychologiques.

On affirme parfois que la décision Marbury s’explique en partie par la rivalité entre Jefferson et Marshall ou la décision du Conseil constitutionnel en 1971 par l’inimitié entre Poher et Pompidou ou encore par la composition du Conseil à ce moment précis. On a aussi invoqué la déception de l’un des membres qui n’aurait pas été promu dans l’ordre de la Légion d’Honneur.

  • D’autres facteurs sont politiques :

par exemple la décision de la cour suprême de l’Inde s’inscrit dans le contexte d’une querelle politique importante sur une loi agraire, voulue par Indira Gandhi et à laquelle les grands propriétaires fonciers et les membres de la cour étaient hostiles. De même, l’opposition des Parlements d’Ancien Régime s’explique évidemment par des comportements de classe.

  • Les facteurs qui conduisent à choisir un type d’argument ne sont pas tous juridiques non plus.

Le recours en 1971 à l’argument littéral plutôt qu’à l’argument fonctionnel (garantir les droits et libertés) s’explique aussi par les traditions des juridictions françaises.

Sans doute, si l’on voulait faire une histoire totale, faudrait-il prendre en compte un très grand nombre de facteurs non juridiques. Mais tel n’est pas le but recherché. Il s’agit ici seulement de montrer qu’une analyse causale d’un phénomène juridique est possible.

  • La difficulté est naturellement de déterminer ce qui précisément est juridique.

Cette difficulté est pourtant heureusement moins grande qu’il y paraît, en tout cas lorsqu’il s’agit d’argumentation, parce que l’explanandum, l’argumentation, se présente expressément comme juridique, soit qu’elle figure dans la motivation d’une décision, soit que l’auteur affirme invoquer un argument de droit, comme De Gaulle avec l’interprétation littérale de l’expression « pouvoirs publics ».

Aussi, les facteurs juridiques sont les éléments de l’explanans, qui appartiennent au même univers de discours que l’explanandum et qui peuvent logiquement être invoqués ou qui sont présupposés par les arguments.

  • « Juridique » désigne donc non seulement ce qui a le caractère d’une norme juridique valide ou qui forme le contenu d’une norme valide, mais aussi les relations entre les normes ou les diverses conceptions du droit.

Ainsi, il se peut que la doctrine de la souveraineté ou de la volonté générale ou la théorie de la hiérarchie des normes ne fasse l’objet d’aucune norme juridique dans un pays donné et que, pourtant,

  • l’argumentation choisie par les cours s’explique par la prise en compte de ces doctrines.
  • C’est à cette condition que l’on peut les considérer comme des facteurs de la décision, dans la mesure où, sans elles, on n’aurait jamais choisi cette voie argumentative.

De même, le choix des arguments obéit à des contraintes stratégiques.

  • Celui qui justifie doit tenir compte des arguments déjà employés par d’autres acteurs ou susceptibles de l’être.

Le choix est ainsi à la fois produit et source de contraintes.

 

* * *

On peut donc conclure simplement que

  • les choix argumentatifs peuvent faire l’objet d’une explication causale et pourtant spécifiquement juridique.

Il faut cependant souligner deux points pour tenter de prévenir de probables objections.

En premier lieu, le type d’explication proposée n’offre aucune certitude. On a seulement établi qu’elle est possible, mais on n’a pas déterminé les conditions de sa vérité. Dans la mesure où elle exige que les cas soient reconstruits afin de montrer que le choix des arguments était « approprié vu les circonstances », l’explication n’est bien entendu que probable.

Le second point concerne la différence entre cette approche et d’autres plus classiques. Il est clair que l’exercice auquel on vient de se livrer ne correspond en rien au modèle d’une science du droit à la Kelsen.

  • La Théorie pure du droit est fondée sur l’idée que le droit est un pur Sollen et échappe à la causalité et d’autre part, elle donne pour objet à la science du droit un ensemble de normes, dont cette science affirmera la validité, sans que celle-ci dépende des arguments employés par les auteurs des actes normateurs.

Pour ce qui est de la dogmatique traditionnelle, la réponse doit être nuancée. Dans les commentaires de jurisprudence, la doctrine s’efforce bien d’expliquer une décision juridictionnelle en recherchant dans la législation, ou dans la jurisprudence antérieure les raisons qui ont pu déterminer les juges. Elle ne se limite d’ailleurs pas aux raisons qui sont énoncées dans les arrêts. Mais, ces raisons ne sont pas présentées comme des causes et la doctrine s’efforce surtout d’établir si la décision est bien justifiée. L’explication causale recherche elle aussi les raisons de la décision, parmi lesquelles figurent naturellement les arguments recevables dans une certaine situation, c’est-à-dire notamment ceux qui consistent dans l’invocation de règles applicables, mais elle ne se limite pas aux raisons invoquées ; elle prend en compte les stratégies des acteurs et elle ne se soucie ni de la qualité de la justification, ni de la validité de la décision. En d’autres termes, elle entend réconcilier les pratiques de la dogmatique juridique avec les exigences méthodologiques du positivisme juridique. »

– Troper, M. (2011). Argumentation et explication. Droits, 54(2), 3-26.

 

 

Lectures supplémentaires / complémentaires :

  • Terré, D. (2007). Le gouvernement des juges. Dans : , D. Terré, Les questions morales du droit (pp. 167-191). Presses Universitaires de France.
  • Troper, M. (2002). La constitution comme système juridique autonome. Droits, 35(1), 63-78.
  • Troper, M. (2018). Juger sans règles. Le jugement de Salomon et le jugement d’Azdak: À propos du Cercle de Craie Caucasien de Bertolt Brecht. Revue Droit & Littérature, 2(1), 183-196.
  • Mesure, S. (1998). La rationalité des valeurs. Presses Universitaires de France.
  • Troper, M. (2015). La philosophie du droit. Presses Universitaires de France.
    • Troper, M. (2015). Chapitre III. La structure du droit. Dans : Michel Troper éd., La philosophie du droit (pp. 66-97). Presses Universitaires de France.
  • Isambert, F. (1996). Valeur et rationalité chez Max Weber. Revue Européenne Des Sciences Sociales, 34(103), 27-45.
  • Mien, E. (2018). Weber, la rationalité en valeur et en finalité. Regards croisés sur l’économie, 22(1), 46-49.
  • Troper, M. (2011). Le droit et la nécessité. Presses Universitaires de France.
  • Troper, M. (1994). Pour une théorie juridique de l’État. Presses Universitaires de France.
    • Troper, M. (1994). Chapitre XI. Y a-t-il eu un Etat nazi ?. Dans : , M. Troper, Pour une théorie juridique de l’État (pp. 177-182).  Presses Universitaires de France.
  • Maus, D., Halpérin, J., François, B., Troper, M., Laurentin, E. & Lachand, A. (2009). Écrire une Constitution. Revue française de droit constitutionnel, 79(3), 557-574.
  • Troper, M. (2008). Sur le « dogme » de la complétude et la théorie de la norme générale exclusive. Droits, 47(1), 249-258.
  • Troper, M. (2002). Ross, Kelsen et la validité. Droit et société, 50(1), 43-57.

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